1.2 新《广告法》与保护消费者

1.2.1 内容规制与保护消费者

内容是本次广告法修订的重点。在2014年8月25日的人大常委会上，国家工商管理总局负责人介绍了此次修订的主要内容。[13]本次修订集中在以下四个方面。第一，对广告内容进一步做出严格规定。这包括补充完善原有对药品、医疗器械、农药、兽药、烟草等广告的规定，以及大量新增的对教育、培训、招商、房地产、保健食品、饲料、种子、种畜禽、水产苗种等类型广告的规定。[14]第二，进一步明确广告主、广告经营者、广告发布者和广告荐证者等主体的责任和义务，并增加了对广告荐证者的行为规范。[15]第三，首次定义了构成虚假广告的四种情形。[16]第四，提高法律责任的可操作性和震慑力。[17]

在上述四类修订中，绝大多数都与广告内容有关。第一类自不必说，无论是对已有规定的补充完善还是新增加的类型，都直接针对广告内容。第二类修订虽针对广告主体，但也首次明确要求“广告主应对广告内容的真实性负责”[18]。第三类修订针对虚假广告，其中所列的四种属于虚假广告的情形均系对广告内容的直接规范。[19]第四类对法律责任的修改，多数也是针对广告内容的违法情形。新广告法还特意把第二章的名字从“广告准则”改为“广告内容准则”，从而更明确表明此章一系列规定均是针对内容的。

内容不仅是本次修法的重点，而且正如网络段子所反映的，这也是公众对新广告法最关注（或不理解）的地方。更重要的是，内容在表达自由的思考中一直是一个“敏感词”。基于内容的规制通常被视为是最不可接受的。借用美国著名宪法学者罗伯特·波斯特（Robert Post）的说法，禁止基于内容的规制是表达自由保护的“基石”。[20]新广告法何以“敢冒天下之大不韪”而包含如此多针对内容的规定？

本部分将论证，新广告法针对内容的诸多限制并非“多管闲事”；相反，这些修订是基于非常正当合理的价值——保护消费者。在此，保护广大消费者——数以亿计的普通公民——这一公共利益压倒了广告主、广告经营者和广告发布者们的利益。“保护消费者”（而非广告主的利益和表达）才是正确理解新广告法的出发点。

新广告法“保护消费者”的理念从第1条就开始体现。从法律解释的角度看，法律的第1条通常用来宣示立法的目的和意义。[21]从普通人的阅读经验和常识来说，放在开头的内容总有它的道理，通常第1条会比第2条重要，放在前面的比放在后面的重要。本次广告法修订的主旨正体现在第1条中，其规定如下：

“为了规范广告活动，保护消费者的合法权益，促进广告业的健康发展，维护社会经济秩序，制定本法。”

对比一下，旧广告法第1条则是：

“为了规范广告活动，促进广告业的健康发展，保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，发挥广告在社会主义市场经济中的积极作用，制定本法。”[22]

很明显，新旧广告法的第1条有两点不同。首先，立法目的从五个变为四个，删去了表述不甚明确并与另外四点存在重叠的“发挥广告在社会主义市场经济中的积极作用”。但更重要的是，新广告法第1条把“保护消费者的合法权益”摆在了“促进广告业的健康发展”之前。“保护消费者合法权益”被移到了第二位，位于“规范广告活动”之后。如果说“规范广告活动”是对广告法立法目的一般性、抽象性的描述，“保护消费者的合法权益”和“促进广告业的健康发展”却都有实质和明确的指向。这一调整对理解新广告法至关重要，可被视作新广告法的“文眼”。

简单来说，“保护消费者”和“促进广告业的健康发展”是多数与少数、整体与局部的关系。《消费者权益保护法》（以下也简称作“消法”）将消费者定义为“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”的人。[23]无论从定义还是日常生活经验出发，“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”几乎是我们每个人天天都会遇到的情境——在现代商业社会，几乎人人都是消费者。消费者就是“我们人民”在不同语境下的另一个名字。“保护消费者”其实就是保护成千上万与你我一样的普通公民。

但“促进广告业的健康发展”则针对特定行业和群体。在旧广告法中，把“促进广告业的健康发展”排在“保护消费者的合法权益”之前，这隐含着立法者更看重广告业作为一个产业在服务生产、引导消费、推动经济增长等方面经济作用的寓意。换言之，旧广告法中广告业的利益压倒了消费者的利益。但新广告法通过颠倒两者顺序，重塑了两者的关系。通过前移“保护消费者的合法权益”，新广告法明确了人民作为消费者所享有的利益才是法律所保护的最高利益。可以说，新广告法从一部“广告促进法”变成了“消费者权益保护法”。

“保护消费者”需要放到一个更大的背景中去理解：为什么要保护消费者？这是因为广大消费者在现代社会和商业交易中的弱势地位。在现代社会中，伴随着技术和商业的不断发展，买卖早已不是以物易物那般简单。传统“买者自慎”（caveat emptor）原则所想象的买卖双方地位对等和信息对称已不复存在。且不说购买大型仪器或复杂电子产品，就是在选择牙膏和牛奶时，又有几人敢说自己能从琳琅满目的商品和花样繁多的配方中一眼看穿本质？消费者在选择与他们生活息息相关的商品或服务时，多数时候都缺乏足够的知识、信息或训练去做出明智的判断。很多对消费心理学的研究都会强调消费者的非理性和情感性——他们“大多缺乏专门的甚至是必要的商品知识，对商品质量、性能、价格、使用方法、维修、保养乃至市场行情不甚了解……只能根据个人好恶和感觉作出购买决策，因此，易受情感因素、企业广告宣传和促销活动的影响。”[24]而近年对消费者行为分析的日益增多和深入，也使我们对消费者决策时的不理性和局限有了更多认识。[25]此外，消费者的弱势是贯穿整个买卖过程始终的。在购买前，他们不具备足够的知识、信息和经验做出判断；而购买后如果发生问题，单枪匹马的消费者又缺少充分的资源维权。每年央视“3·15”晚会就是最好的例子。在法律已经做出倾斜性保护并且存在消协等消费者组织的前提下，一些侵犯消费者权益的行为仍旧只有靠国家电视台一年一度的集中曝光才能得到救济，这更凸显出消费者整体的弱势和无助。

因此，法律没有把消费者和经营者之间的关系认定为平等，而是给予消费者更多的倾斜和保护。《消费者权益保护法》就格外强调“国家保护消费者的合法权益不受侵害”[26]和“保护消费者的合法权益是全社会的共同责任”[27]，并用单独一章对前者进行规定。整部《消费者权益保护法》在“消费者的权利”之外只有“经营者的义务”的章节，章节设置上似乎也并不符合权利与义务对等这一原则。而像第55条“三倍赔偿”[28]等规定，更是对消费者特殊保护的具体体现。这种保护也频频出现在其他法律中。比如，2015年最新修订的《食品安全法》第148条确立的“首负责任制”和“惩罚性赔偿”[29]，以及《侵权责任法》第五章“产品责任”中第41条的“无过错责任”[30]和第47条“惩罚性赔偿”[31]的规定也是基于同样的原则。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中对产品责任产生的侵权诉讼中举证责任倒置的规定，[32]则是从另一角度来实现对弱者的保护。正是基于消费者的弱势地位，现代社会需要构建一整套法律体系来实现对其的保护，而广告法则是其中重要的一环。

1.2.2 新广告法的“纲”：保护消费者不受欺骗和误导

广告法保护了消费者的什么权益？一言以蔽之，广告法保护消费者不受虚假广告的欺骗和误导。纲举目张，“不得欺骗和误导消费者”就是理解新广告法的“纲”。

以“消费者”为关键词在新广告法中进行检索，会发现“消费者”共出现于5个法条中，共计15处。除第1条外，“消费者”均出现在如下语境——“不得欺骗和误导消费者”。最典型的是第4条：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者……”第14条第1款也规定：“广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。”此外，第28条明确了五种“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告”的情形。[33]而第54条[34]和第56条[35]分别规定了当消费者受到虚假广告侵害时，消费者协会和消费者组织以及广告主、广告经营者、广告发布者和广告代言人等主体的义务和责任。

围绕着“保护消费者不受欺骗和误导”，新广告法主要从以下三个方面展开保护。

第一，新广告法首次引入了“不得引人误解”的规定。旧广告法第4条只要求“广告不得含有虚假的内容”，新广告法将之改为“广告不得含有虚假或者引人误解的内容”。换言之，旧广告法只要求不能造假，而新广告法则变成了“不得造假”和“不得引人误解”的双重要求。虚假和引人误解是两回事。假的对立面是真，造假就是欺骗，因此“不得虚假”是对内容真实性的要求。

相信绝大多数人对惩治欺骗和造假应没有异议。大家的不理解主要集中在“不得引人误解”上面。“引人误解”的内容不一定是假的，既然广告没有通过造假去欺骗消费者，再要求“不得引人误解”的正当性何在？保护弱势消费者就是答案。正是考虑到消费者在决策时的局限、外行和“无知”，仅有对内容真实性的要求是不够的。语言和画面是丰富和有魔力的，同样真实的内容完全可能因表达和传播的不同而具有完全不同的效果。真实（或者不虚假）的广告同样可以通过画面剪辑和语言表述来“忽悠”消费者。在大家生活中最常见到的广告中，真正敢于赤裸裸造假和欺骗的并不算太多；但试图通过各种猫腻、擦边球和障眼法“误导”消费者的却屡见不鲜。[36]这才是民众最可能“中招儿”的地方。

相信大家都在牙膏等广告中见过这样的场景：在一个明亮、干净、先进的实验室里，一位身着白大褂看起来像医生或科研人员的人士会通过显微镜向你介绍保护牙齿的重要性和某款牙膏的功效。整个场景的布置，光线的设计，各种数据和仪器，以及主角身上的白大褂和可靠的微笑，都在营造一种科学和专业范儿。广告中不会明确表明这是哪家医院的医生或是哪家科研机构的研究人员，但整部广告只有一个目的：让人以为这款产品有“专业人士”的推荐从而选择购买。

还有那些以讲座或谈话节目形式出现的广告。在此类广告中，台上一般坐着主持人和一两位“专家”，台下还会配有一批“观众”。整个“节目”的主题一般与医疗、保健或养生有关，比如腰椎间盘突出、高血压、中老年缺钙或减肥瘦身。过程中会有“观众”提问，结合自己的“病情”向台上“专家”请教。而“专家们”也会从病理和根源说起，结合自己多年的经验，娓娓道来，循循善诱，最终在不经意间抛出“撒手锏”——推荐某款保健品或医疗养身器械。还有各种打着国庆、某位开国领袖诞辰整数年或反法西斯胜利阅兵等事件的旗号销售的纪念品和“收藏品”。此类广告通常采取“主持人+收藏或鉴赏专家”的搭配，强调限量多少套发售。由“专家”大讲特讲这套纪念品的工艺和收藏价值，并且明示或暗示未来具有很大的升值空间，此时广告中会辅以此起彼伏的电话铃声，营造出“欲购从速”的紧张氛围。

这些广告可能并不含有假的信息，但其呈现的形式和方式——白大褂、显微镜、实验室、专家、讲座等——却可能使缺乏判断力的消费者产生误解，使他们误以为这些商品得到了专业人士或专业机构的“背书”。倘若这些“引人误导”的广告只出现在日用品领域也就罢了，毕竟买错牙膏和洗发水多数时候闹不出人命。但以国家市场监督管理总局公布的《2018年典型虚假违法互联网广告案件》为例，该文件基本涉及的都是医疗、房地产、食品、美容仪器、教育、投资等领域。[37]换言之，违法广告的重灾区恰恰是医疗保健这些“人命关天”的领域。也许有人认为自己拥有洞悉这些猫腻的“火眼金睛”，甚至潜意识里认为被此类广告蒙蔽的消费者和中奖短信的受害者一样不值得同情。民众中的确可能有人拥有较高的鉴别力，但也必须看到很多人并不具备这种能力。更重要的是，消费者作为一个整体在面对广告主时的弱势不是靠几个精明、专业的个人就可以扭转的。因此，通过增加“不得引人误解”的要求而对消费者提供更多的保护就显得尤为重要。

第二，新广告法致力于斩断因“背书”而产生的欺骗和误导。这首先体现在对“最”和“级”等用语的限制上。先要澄清一点，对“国家级”、“最高级”和“最佳”等用语的限制并非新法所加，原广告法第7条中对此早有规定。[38]新广告法只是把原来对使用国旗、国徽和国歌的禁止，扩展至“军旗、军歌、军徽”。而网上流传的所谓“禁用词名单”[39]中的词语，其实很多也没有出现在规定中。新广告法第9条主要禁止三方面的内容[40]：一是对国家标志和军队标志的使用或变相使用；二是对国家机关和国家机关工作人员名义或形象的使用或变相使用；三是对“国家级”、“最高级”和“最佳”等用语的使用。不管是国旗、国歌、国家机关工作人员还是“国家级”的用语，一旦广告中宣传的商品或服务与这些带有国家象征的标志或用语联系起来，就会给人以国家或政府为该商品“背书”的错觉。而“最高级”和“最佳”等极限词也容易误导分辨力和判断力不高的消费者。

其次，新广告法第14条第2款还要求“大众传播媒介不得以新闻报道形式变相发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当显著标明‘广告’，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。”这同样是为了避免因“背书”而产生的误解和误导。在普通民众的认知中，新闻报道往往代表着客观、中立，因此他们容易认为“假新闻”中的商品或服务获得了新闻媒体的“背书”——这些商品或服务是在被媒体“客观”地介绍和推荐，而不是厂家的自卖自夸。与之类似的还有前面提到过的“假讲座，真广告”[41]。

再次，新广告法中首次出现的对广告代言人[42]的限制也是针对“背书”。比如第38条第1款要求代言人必须“依据事实”，不得为“其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明”。[43]同时，新广告法还全面禁止自然人、法人和组织代言医疗、药品、医疗器械、保健食品等广告，以及专业人士或机构为教育培训、投资、农药、兽药和饲料等广告作推荐证明。正如下面将要分析的，之所以新广告法在这些领域禁止自然人和法人组织进行广告荐证，是因为这些领域的相对专业性和不透明会使消费者的“无知”和弱势格外突出。

最后，新广告法中对广告引用内容的规定也应放到此背景下予以审视。新广告法第11条第2款要求“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，应该真实、准确，并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的，应当明确表示。”此处对广告中引用内容的要求，已十分接近学术论文中对注释的要求。而正如下一节将要解释的，这种相似其实并非巧合，这表明学术规范与广告内容规制在内在逻辑上本就是一致的。

第三，对保健品、养生、教育培训、投资和房地产等“重灾区”广告的规范。对此五类广告的规定均为本次新增。对保健食品这一违法广告的重灾区，新广告法第18条的规定十分详细：（1）不得含有表示功效、安全性的断言或者保证；（2）不得涉及疾病预防和治疗功能；（3）不得声称或暗示广告商品为保障健康所必需；（4）不得与药品、其他保健食品进行比较；（5）不得利用广告代言人做推荐、证明。同时，还应在显著位置标明“本品不能代替药物”[44]。新广告法也一并禁止了以养生讲座的形式来变相销售药品、保健食品和医疗器械的行为。[45]对教育培训类广告，新广告法要求不得对升学、考试通过率等做出明示或暗示的承诺，以及明示或暗示有考试机构人员或命题人参与教育培训。[46]招商等投资类广告则不得对未来效果和收益做出保证，或者承诺保本、无风险或保收益等。[47]而在房地产广告中，除了要求面积必须用建筑面积或套内面积来表示，新广告法还禁止“以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置”，以及“对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件作误导宣传”。[48]这意味着类似“距离天安门××分钟”和“紧邻即将开通×号线地铁站”等极度吸引眼球但也极易暗藏猫腻的广告语，将很难再“蛊惑人心”。除上述新增规定外，新广告法还进一步严格了对药品、医疗器械、农药、兽药、饲料、饲料添加剂、种子、水产苗种和养殖等广告的规定。[49]

新广告法之所以在这些领域做出如此细致严格的规定，仍是出于“保护消费者不受欺骗和误导”的目的。与日用品相比，绝大多数公民在面对药品、医疗器械、保健品、金融投资或者农药、种子和饲料时，更加缺乏足够知识、信息和训练去进行比较和决策。虽然百度竞价排名是否算广告仍是一个值得讨论的问题，但“魏则西事件”[50]却将普通公民在医疗等专业领域的脆弱和无助暴露无遗。医生在购买医疗器械和保健品时或许能做出相对明智的决定，但他们在购买理财产品时却同样可能一筹莫展；同样，教师或许能够一眼识破教育培训广告中的猫腻，但却可能在买房时被搞得晕头转向。消费者可能由于自己的工作或专业而熟悉某些领域或产品，但没有人可以精通所有领域。消费者作为一个整体在面对商品和服务提供者时，永远处于弱势的地位。让人们凭着神农尝百草的精神挨个试用一遍显然不现实。更何况产品评测同样专业性要求很高，很多产品就是让消费者挨个用一遍也无法判断其好坏。因此，广告就成了普通公民获取信息和做出决定的重要来源和依据。很多时候，广告所携带的信息是他们在黑暗中唯一的光。虽然再严格的广告法也不可能让消费者和厂商在信息和知识上实现平等，但广告法的目的就是尽可能地减少这种差距和不平等。这是一种“只有……才”而不是“只要……就”的关系：我们无法保证只要所有广告都真实且不引人误解，消费者就可以做出明智的选择；但我们知道如果做不到前者，后者将永远无法实现。

上述规制广告的思路并非中国广告法独有。这同样也是美国“商业言论原则”（commercial speech doctrine）的基础。在1976年的弗吉尼亚药剂委员会诉弗吉尼亚消费者保护协会案（Virginia State Board of Pharmacy v.Virginia Citizens Consumer Council，Inc.，以下简称“弗吉尼亚药剂委员会案”）中，美国最高法院第一次确立了保护广告的正当性基础：

广告……无论如何都是在传播信息，关于谁在生产和销售产品，销售的原因和价格。只要我们希望拥有自由的商业经济，那么资源配置在很大程度上就要通过私人的经济决策。为了公共利益，我们希望这些决策总体而言是明智的。因此，商业信息的自由流动（free flow of information）便不可少……既然这些信息对自由商业体制中的资源配置不可或缺，那么它们对于如何形成管理和改变这一体制的意见同样必不可少。因此，即使第一修正案的主要作用是启迪民主制下的公共决策，我们也不能说信息的自由流动无法服务这一目标。[51]

弗吉尼亚药剂委员会案的意义有两点：第一，它首次把“信息的自由流动”作为保护广告的正当性基础，换言之，只有能够促进信息自由流动的商业言论方可受到保护；第二，它像一把双刃剑，在赋予商业广告保护的同时，也明确要求广告必须首先服务于公共利益——通过促进信息的自由流动，帮助公民和社会做出更明智的决策。在美国第一修正案理论中，长期以来存在着“公/私言论”的二分法。[52]经过弗吉尼亚药剂委员会案，商业言论摇身一变由姓“私”变为姓“公”。在1980年的中央哈德逊诉公共服务委员会案（Central Hudson v.Public Service Commission）中，最高法院又进一步明确了广告必须“使公众知情”（inform the public）和具备“信息功能”（informational function）。[53]

不管是“促进信息自由流动”、“使公众知情”还是“信息功能”，它们和“保护消费者”说的其实是同一回事：要求广告不得欺骗和误导消费者，即要求广告内容必须真实、准确、清楚和明白。这也正是广告能够“促进信息自由流动”、具备“信息功能”和“使公众知情”的前提和基础。新广告法和商业言论原则的共同之处在于：它们都明确广告必须首先服务于公共利益，只有服务于公共利益的广告才能受到保护；而为了让广告能够更好地服务于公共利益，对广告进行规制就是合理正当的。