第一章 内与外：公共对话外的言论与表达

1.1 引言

2015年4月24日，全国人大常委会表决通过了新修订的广告法，这是该法自1995年颁布以来的首次修订。这部号称“史上最严广告法”出台后，先于学者和专业人士的分析，最先活跃起来的却是“段子手”。一时间各种关于新广告法的段子充斥着网络和微信朋友圈。

一个流传颇广的段子声称新广告法禁止使用各种“极限词”。

因此，“最佳、最爱、最赚、最优秀、最好、最大、最高级、最高端、最时尚、最流行、最先进以及最新技术”等修饰词都不得在广告中出现。同样被禁的据说还有对“全国第一”、“全网第一”与“排名第一”等“第一”的使用和“国家级”、“国家级产品”、“世界级”、“顶级工艺”、“终极”和“极致”等与“级”和“极”有关的表述。[1]不少网站都整理出了一份所谓的新广告法下“极限词（违禁词）汇总”。[2]更“耸人听闻”的是，某些段子说由于“最”和“第一”已经无法使用，各大图书网购平台正在紧急更换“问题”书名：《最好的女子》被改为《×好的女子》，《最后一课》被改成《×后一课》，《第一夫人们》变成了《××夫人们》，甚至连《最高人民法院商事审判指导案例》都要变成《×高人民法院商事审判指导案例》。[3]

在另外一类段子中，据说新广告法公布后，“文案疯了，创意总监疯了。目前执行中的广告方案全都得改！”[4]既然新广告法中不允许出现“第一”，于是广告文案通通把“第一”改成“第二”。原来“东半球最好用的智能手机”只能变为“我们眼中全球第二好用的智能手机”，而原本“天下第一好吃的鱿鱼干”则必须改为“天下第二好吃的鱿鱼干”。[5]

还有一系列“自首式”广告文案。鉴于新法对产品宣传进行了种种“变态”限制，以美妆产品为例，广告文案只能变成以下形式：美妆种类多到违反广告法，送货速度快到违反广告法，促销价格低到违反广告法，整体销量高到违反广告法。[6]类似的表述还可以包括“质量好到再说就违法了”或“性能好到不让说”。[7]

不论上述段子的真假对错，它们之所以能成为流行文化的一部分，一个很重要的原因是它们暗合了大众对新广告法的某种普遍认识。在对谣言的研究中，凯斯·R.桑斯坦（Cass R.Sunstein）曾指出人们是否会相信一则谣言，很大程度上取决于他们之前既有的想法。[8]为了降低认知不和谐（cognitive dissonance），人们会倾向于否定与他们深层信念相冲突的信息和言论，而去接受那些与自己既有想法相近的信息。[9]这一结论在很大程度上也可以用来解释上述段子流行的原因。尽管不少段子其实是对新广告法某些规定的夸张、扭曲甚至“编造”，但内容是否真实和分析是否严谨却从不是网民关注的重点。新广告法之所以能够引发一场“网络狂欢”[10]，是因为契合了广大民众某种普遍的心理和认知。简单来说，这些段子的背后是这样一种心理和情绪：大家都是成年人，我们不需要新广告法“多管闲事”。在很多人看来，广告是一种表达，新广告法的很多规定是没必要、多余和错位的。这是讽刺和荒诞产生的基础，而各种段子只是迎合和放大了大家的这种感觉。究竟是新广告法错了，还是民众错了？

由于出台时间不长，学界对新广告法的讨论目前尚不算丰富和深入。现有研究多为一些针对此次修订中的热点的“短、平、快”式分析。[11]但若不以新广告法颁布为界，法学界近年其实已在广告法和广告规制研究上积累了一定的成果。尤其值得一提的是，一些学者从保护消费者和反不正当竞争的角度出发，强调广告的信息功能，并以此为广告荐证、比较广告和虚假广告等规制的正当性提供了有力论证。[12]但与经济法和民商法学者的进路不同，本章并不打算就广告法谈广告法或是针对某些具体规制展开具体分析：广告法只是本章的一个切入点，言论和表达自由的基本理论问题才是本章的目的所在。本章试图从表达权理论的层面，探讨包括广告、学术言论和专业言论在内的、公共对话之外的表达的逻辑与正当性基础。本章第一节是引言。第二节分析新广告法是如何围绕“保护消费者”进行规制的。第三节则把分析从广告扩展至学术言论和专业言论，并总结出公共对话之外的这三类表达有着怎样的共同逻辑、原则和正当性基础。