第13章 吴汉东

曾任中南财经政法大学校长,中国法学会知识产权研究会名誉会长。2009年、2011年两次入选英国《知识产权管理》(MIP)杂志评选出的年度“全球知识产权最具影响力50人”名单。

——作者手记——

2019年4月23日,第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议审议通过《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》,对于商标法作了第四次修正,充分回应了近年来社会各界对适用商标法所面临难题的意见和建议。

这让我不禁想起了商标法第三次修改的过程……那次修改,被寄予了太多的情感与期盼,与1993年和2001年不同,这次修改不是被动移植、外力强加的结果,而是主动性的安排,是站在战略全局的高度,致力于商标法律制度完善,以期实现通过法律制度的现代化促进社会经济的发展。概言之,商标法的现代化是第三次修改的目标和方向。然而,对于商标法的现代化有各种不同的解读,我当时在《法治周末》的《法辩》专版做了一期专题讨论,题目为《中国商标法修改如何走向现代化 学者共议〈商标法〉的第三次修改》,有幸邀请到了时任中南财经政法大学吴汉东校长、西南政法大学张玉敏教授等对此问题进行分析。现收录于此,也可看到商标法修改演进过程中的学术探讨。

国际变革大势与中国发展大局中的商标法修改

我国商标法修改应立足本土,顺应国际发展趋势,在实体规范上遵守国际公约关于最低保护标准的基本规定,在程序上借鉴国外立法先进经验,注重本土化与国际化的协调。

目前,商标法的第三次修改工作已全面展开,其目标在于确保商标法既符合中国国情,又达到国际水平。有鉴于此,本次商标修法不仅要明确指导思想,具有国际视野和时代胸怀,兼涉促进经济与社会发展的战略政策考量;还要把握修法重点,在程序优化、权益冲突的协调以及对商标权的保护方面多做文章。

一、指导思想

(一)国际视野,中国立场

知识产权保护已经成为当今经贸领域的国际规则,区域化、趋同化和国际化是知识产权制度发展的整体趋势。

在商标法国际化的潮流中,中国作为相关国际条约的成员国,理应遵守公约;但作为发展中国家,商标修法也应考虑本国的经济、科技与文化发展水平。中国现在是商标申请大国,但远非品牌强国。商标从数量上看相当可观,但附加值低,影响力小,高质量的驰名商标乃至国际知名品牌甚少。笔者认为,我国商标法修改应立足本土,顺应国际发展趋势,在实体规范上遵守国际公约关于最低保护标准的基本规定,在程序上借鉴国外立法先进经验,注重本土化与国际化的协调。

(二)时代步伐,中国现实

当代商标法深受网络技术的影响。网络技术的发展给商标保护带来许多新问题,例如,商标权地域性与互联网国际性的冲突,商标分类保护与网上商标权排他效力的矛盾,超文本链接、关键词搜索引起的商标侵权问题等。对于这些问题,我国现行商标法少有涉及或涉及不够,难以有效解决。其次,当代商标法重视对商标权的合理限制,即商标权与他人的正当权益或公众利益发生冲突,法律为了维护他人的合法权益,协调商标权与公众利益的关系,对商标权人权利的行使和保护作出的必要限制。目前,相关国际公约和国外立法例对商标权限制制度多有涉及,而我国商标法则鲜有规定。再次,当代商标法日益注重程序的优化和效率的提高。《商标法条约》的宗旨是通过简化和统一商标注册程序,使各国和地区的商标注册制度更加简洁。目前,我国商标申请周期漫长,商标纠纷解决机制过于烦琐,严重影响了对商标权的保护力度和运用水平。

(三)战略发展,中国目标

2008年6月,国务院颁布了《国家知识产权战略纲要》(以下简称《纲要》)。《纲要》在“战略目标”中提出:“到2020年,把我国建设成为知识产权创造、运用、保护和管理水平较高的国家。知识产权法治环境进一步完善,市场主体创造、运用、保护和管理知识产权的能力显著增强。”知识产权保护水平的提升和法治环境的优化有赖于知识产权法律法规的健全与完善。为此,《纲要》于“战略重点”中明确要“进一步完善知识产权法律法规。及时修订专利法、商标法、著作权法等知识产权专门法律及有关法规”。商标权是经营领域最重要的知识产权,商标法的修订应配合知识产权战略的实施进程,围绕《纲要》提出的战略目标,起到制度支撑与保障作用。

二、修法重点

(一)优化程序

商标法的修改要致力于相关程序的优化。一是简化审查程序。我国商标注册的申请量连续7年保持世界第一,而商标的注册审查周期则长达30个月左右,商标审查积压和注册周期延长已成为影响我国商标事业发展的重要问题。这一问题的解决有赖于商标审查制度的合理修订。从域外立法例看,1993年通过的《欧共体商标条例》将欧共体商标注册申请的审查范围限于第7条规定的驳回注册的五项绝对理由。瑞典与英国先后于2006年和2007年开始不审查相对理由,采用类似立法例的国家还包括法国、德国等。对此,我国商标法可以借鉴。

二是简化确权程序。商标确权程序包括行政确权程序和司法确权程序。我国2001年的商标法对于商标申请驳回、异议、撤销三类案件,规定了行政二审和司法二审的四审程序。为此,必须简化商标确权程序,降低法律实施成本。从国外立法例来看,目前不少国家对注册申请的驳回不设行政复审,一些国家如德国对异议也不设行政复审程序;而德国、英国、日本等国的商标法则将不服一审判决的上诉范围限制在法律问题之内,使得多数商标司法确权案件只需一审即可结案。

(二)协调冲突

商标法的修改要注意协调商标权与相关权利或利益的冲突。其中,权利冲突表现在商标与商号、地理标志、域名以及其他商业标识之间的冲突。关于商标权与商号权的协调问题,国家工商总局的执法意见和最高人民法院的司法解释均有所规定,但由于效力低、制度化不足,难以从根本上解决二者之间的冲突。因而有必要在商标法中增加相关的协调性条款。就地理标志而言,虽然商标法第十六条和商标法实施条例第六条将其作为证明商标或集体商标加以保护,但是地理标志具有不同于商标的特殊性,如此简单规定无法协调商标与地理标志的冲突。而在网络商标权保护领域,域名与商标的冲突最烈,如何缓解二者的冲突,也是本次修法的重要任务。此外,商标权与他人的正当利益,特别是社会公众利益之间也存在冲突。这一冲突引发了限制商标专用权的制度诉求。无论是国际公约、区域性协定还是他国立法均有关于商标权限制的规定,这些规定有助于规范商标权使用、保护他人合法权益和社会公共利益,具有合理性和正当性。

(三)加强保护

商标法的修改要加强对商标权的保护。就商标的行政保护而言,虽然商标法、商标法实施条例和知识产权海关保护条例分别就工商行政机关和海关关于商标的行政执法作出规定,但依然存在不少问题,如违法形式多样,驰名商标的行政认定缺乏透明度,著名商标与驰名商标形成冲突等。解决这些问题需要从立法上建立健全商标权行政保护机制。就司法保护而言,其所存在的问题如对侵权行为类型的列举不够、商标司法审查的范围过宽、期限太长以及关于诉权禁令的规定不详等,也亟须立法修订予以完善。对此,必须改革行政保护程序,完善司法保护程序,并注重两个程序之间的协调,突出司法保护的主导作用。申言之,要重视商标司法保护与行政保护的双轨并行,协调好二者的关系,以司法保护为主导,辅之以行政执法保护。