参考答案

一、单项选择题

1. 答案: A。当事人合意选择的是准据法, 所以适用的应是实体法。程序法具有属地性, 同时合同排除反致制度, 所以不包括冲突法。

2. 答案: B。此题干所述为典型的冲突规范。

3. 答案: B。 A、 C、 D是直接调整的规范, 是直接规定当事人权利和义务的实体规范,B只规定某类国际民商事法律关系应受何种法律予以调整和支配, 而不是直接规定如何调整当事人之间的实体权利与义务关系, 所以属于间接调整的规范。

4. 答案: D。 《婚姻法》不包含冲突规范。

5. 答案: D。外国人的民商事法律地位规范是指确定外国的自然人、法人以及外国国家和国际组织,在内国的民事法律地位的规范, 既包括授权性规范也包括禁止或限制性规范。

6. 答案: D。一般认为, 国际私法的调整对象是具有国际因素的民商事法律关系, 或称国际民商事法律关系。本题中A、 B、 C三项均属国际民商事法律关系范畴, 但D项系政府间贷款, 不属国际民商事法律关系, 故为正确答案。

7. 答案: B。国际私法的性质主要是国内法, 这是由国际私法的渊源的特点决定的。国际私法的渊源主要是国内法。

二、多项选择题

1. 答案: A、 B、 C、 D。国际私法所指的国际民商事法律关系包括含有涉外因素的物权关系、债权关系、知识产权关系、婚姻关系和继承关系, 也包括公司法关系、票据法关系、海商法关系、保险法关系和破产法关系等,“涉外”是指法律关系的主体、客体和内容任何一项或多项含有涉外因素。

2. 答案: A、 B、 C、 D。 A是有关外国人的民商事法律地位规范;B 是冲突规范;C 是国际统一实体私法规范;D是国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁规范。

3. 答案: A、 B、 C。 《民通意见》第178条第1款规定: “凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的; 民事关系的标的物在外国领域内的; 产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的, 均为涉外民事关系。”

4. 答案: A、 B、 C、 D。民商事法律冲突产生的原因有: 各国民商事法律制度不同; 各国人民之间存在着正常的民商事交往关系; 各国承认外国人在内国的民商事法律地位; 各国在一定程度上承认外国民商事法律在内国的域外效力。

5. 答案: A、 D。涉外民事法律关系是广泛的民商事法律关系, 以冲突规范为最基本的规范, 同时包括统一实体规范、外国人民事法律地位规范及国际民事诉讼和仲裁程序规范等在内的独立的法律部门。

三、名词解释

1. 答案: 又称为国际民商事法律关系, 或称国际私法关系, 是指该法律关系的主体、客体和内容这三要素至少有一个或一个以上的因素与国外有联系的民商事法律关系, 是广义上的民事法律关系。

2. 答案: 就是在有关的国内法或国际法中规定某类涉外民商事法律关系受何种法律调整或支配, 而不直接规定如何调整涉外民商事法律关系当事人之间的实体权利与义务关系的一种方法。

3. 答案: 是确定外国的自然人、法人甚至外国国家和国际组织在内国民事领域的权利和义务的规范。这种规范既可以规定在国内法中, 也可以规定在国际条约中。

4. 答案: 国际私法是以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的涉外民商事法律关系并解决涉外民商事法律冲突的法律部门。

5. 答案: 有两层意思, 一为国际私法立法体系; 一为国际私法理论体系或国际私法学说体系。

国际私法立法体系: 是指制定成文国际私法法典或单行法规所采用的体系。

国际私法理论体系: 是指国际私法学者基于其对国际私法的认识所建立的学说体系。

四、简答题

1. 答案: (1) 国际私法的调整对象是涉外民商事法律关系。 (2) 其构成特点是法律关系的主体、客体与内容三个要素中至少有一个或一个以上的因素与国外有联系。主体为涉外因素是指主体一方为外国的自然人或法人 (有时也可能是外国国家、国际组织或无国籍人), 或者是住所、惯常居所或营业所在国外的自然人或法人。客体为涉外因素是指民商事法律关系的标的物位于国外。内容为涉外因素是指产生、变更或消灭民商事权利义务关系的法律事实发生在国外。

2. 答案: 国际私法的规范主要包括以下四类:(1) 外国人的民事法律地位规范, 这种规范是国际私法产生的一个前提。 (2) 冲突规范, 这种规范是国际私法特有的规范、基本规范和重要组成部分。 (3) 国际统一实体规范, 这种规范在国际民商事领域发挥的作用越来越重要。 (4) 国际民事诉讼程序和国际商事仲裁规范, 这种规范与冲突规范和其他国际私法规范有密切的联系。

【参考资料】 刘仁山主编: 《国际私法》, 中国法制出版社2007年版。

3. 答案: 国际私法是调整涉外民事法律关系的法律, 具有国际性或者说是涉外性的表现。具体为:

(1) 这种民事关系具有一个或者一个以上的涉外因素, 或者称为外国成分。

①主体的一方或者双方为外国的自然人、法人、无国籍人或者国家。

②法律关系的客体具有涉外因素。

③民事关系的产生、变更或者消灭发生在外国。

(2) 这种民事关系是广义上的民事法律关系。国际私法调整的民事关系包括国际民事诉讼和国际商事仲裁关系。

(3) 涉外民事关系具有国际性。因为这种民事关系都是在国际交往中产生的。虽然这种民事关系表现为不同国家当事人之间的关系, 但是实质上体现了国家之间的关系。每个涉外民事关系都与两个或者两个以上的国家的利益紧密相连。国家在处理这种民事关系的时候, 都要服从国家总的对外政策, 都要受到国际关系的制约。

4. 答案: 国际私法不同于其他法律部门不仅在于调整的社会关系为涉外民商事法律关系, 而且在于它调整这种关系的方法有独特之处。国际私法调整涉外民商事法律关系的方法有两种: 一种是间接调整方法; 另一种是直接调整方法。

所谓间接调整方法就是在有关的国内法或国际条约中规定某类涉外民商事法律关系受何种法律调整或支配, 而不直接规定如何调整涉外民商事法律关系当事人之间的实体权利与义务关系的一种方法。

所谓直接调整方法就是用直接规定当事人的权利与义务的“实体规范”来调整涉外民商事法律关系当事人之间的权利与义务关系的一种方法。

间接调整方法和直接调整方法都是国际私法调整涉外民商事法律关系所必需的手段, 两者相辅相成, 互为补充。这是因为一方面, 由于涉外民商事法律关系含有涉外因素, 同两个或更多的国家有联系, 而各国法律制度千差万别, 实难统一, 不可能对一切社会关系都用实体规范直接加以调整, 而需要冲突规范来缓和矛盾, 调和冲突,从而间接调整涉外民商事法律关系。另一方面,由于冲突规范不直接规定涉外民商事法律关系当事人的权利与义务, 同实体规范比较起来缺乏法律应具有的预见性和明确性。随着国际民商事交往的发展, 仅用冲突规范间接调整涉外民商事法律关系是难以满足实际需要的, 于是, 直接调整涉外民商事法律关系的实体规范应运而生。上述可见, 国际私法这两种调整涉外民商事法律关系的方法同时并存, 是由国际民商事交往的实际情况所决定的, 而且, 这种并存现象不会是短暂的。

5. 答案: 统一实体规范, 即是由多法域国家制定或者由多法域国家内的法域联系起来采用统一的民商事实体法, 直接适用于有关跨地区的民商事法律关系, 从而避免不同法域间的法律冲突, 最终消除区际法律冲突。外国人民事法律地位规范是用来规定外国人在内国法律上享有权利和承担民事义务的资格和状况, 作为一种私法规范, 其主要作用是消除法律的人际冲突。所以二者在适用领域及解决问题的领域有所区别。

【参考资料】 赵相林主编: 《国际私法》, 中国政法大学出版社2014年版。

五、论述题

1. 答案: 由于对 “国际私法”这一概念的含义理解不同, 对“国际私法统一化”的含义理解也有所不同, 主要有以下三种观点: 第一, 认为国际私法统一化是对传统的国际私法, 即冲突法进行的国际范围内的统一。经过这种统一的国际私法主要包括冲突规范, 有关法院管辖权的规定以及关于法院判决的承认和执行的规范。第二, 认为国际私法统一化是对“私法”的国际统一, 这里所谓的私法是指作为实体法的民商法, 并不包括传统意义上的国际私法, 即冲突法。第三, 认为国际私法统一化既包括对传统国际私法的统一, 也包括对民商法律的国际统一。

无论是传统国际私法的统一还是包括民商实体法律的统一, 都是国际经济发展的必然结果。第二次世界大战后, 随着战后世界政治局势的相对稳定, 世界经济的迅速发展, 科学技术的突飞猛进, 国际人员往来和接触的日益频繁, 国际民商交往的发展达到了前所未有的规模和速度, 而国际民商实体法大有分歧。冲突法虽然能够解决各国法律冲突, 但是解决法律冲突的各国冲突法本身也是互不相同和冲突的。冲突法本身的冲突,更大大增加了涉外民事争议的复杂性以及当事人权利义务的不确定性, 也导致了“挑选法院”的现象频繁发生。通过缔结国际公约的方式统一各国的国际私法, 在一定程度上使涉外民事关系的当事人无论在哪个国家提起诉讼都可能得到相同的判决结果, 从而杜绝“挑选法院”的现象, 维护涉外民事关系的稳定性, 便利国际民商事交往。而且为了取得判决的一致和解决管辖权方面的冲突, 以尽可能保证国际私法关系的安全与稳定,只要无损于国家主权和有利于发展平等互利的国际关系, 缔结和参加这种统一国际私法的国际公约是有利而无害的。也正因此, 从19世纪后期开始, 便开始出现了一些国际组织从事统一国际私法 (冲突法) 的工作, 如海牙国际私法会议, 并取得了一定成绩。

由于冲突规范只是指明某一涉外民事法律关系应适用何种法律, 没有明确规定当事人的权利义务, 只起到间接调整的作用, 同实体规范相比较, 缺乏应有的预见性、明确性和针对性, 而且冲突规范所做的仅是立法管辖权的选择, 因此,并不能很好地满足现代商业发展的需要, 由此也就导致了商事领域内国际统一实体法的空前发展,具体表现为大量国际条约的签订和国际惯例的形成, 内容涉及商事领域内各个具体方面, 如知识产权、国际货物运输及保险、国际货物买卖等。

总体来说, 无论是何种意义上的国际私法的统一化, 都是国际经济全球化趋势带来的结果,也都顺应了国际经济全球化的趋势, 并促进了国际民事交往和国际商业的发展。

海牙国际私法会议的宗旨和成就。

海牙国际私法会议是指设立在海牙并由世界各地区几十个国家参加的政府间国际组织。从1893年召开第一次会议到1951 年召开第七次会议, 其只是一个临时性的国际会议, 直到1951年成为常设性的国际组织。其宗旨由以前的“制定若干关于国际私法问题的欧洲统一法典”, 转变为“逐渐统一国际私法规范作为会议的目标”。

其成就在于一方面其会员国已达到39个, 分布于欧洲、亚洲、拉丁美洲、非洲和北美洲, 这对于统一国际私法有重要影响。另一方面表现在其特定的公约上。到目前为止, 海牙国际私法会议已通过近40个国际私法公约, 其内容涉及民事诉讼程序、婚姻、监护、国际有体动产买卖、外国公司社团和法人的法律人格承认、遗嘱、国际司法救助、跨国收养、产品责任、公路交通事故等方面, 非常广泛。而且, 由于参加公约起草的大多是各国著名的国际私法学家, 因而会议通过的公约享有较高的声誉, 受到各国政府和学术界的普遍重视。

2. 答案: 随着国际经济关系的发展和经济的全球化,国际的资金、技术、货物和人员的全面流动加速,这对各国法律制度提出了新的要求。受此影响,我国国际私法获得了长足发展, 主要表现在以下几个方面:

(1) 关于外国人民事法律地位的法律规定。在经济全球化浪潮下, 人员流动频繁, 这就要求国家全面建立和完善规范外国人民事法律地位的法律规定。就我国国际私法有关外国人民事法律地位的规定来看, 在国内法上, 包括《宪法》和各种涉外基本民事法律, 赋予外国人广泛的民事权利; 在国际立法方面, 通过与许多国家缔结友好通商航海条约、鼓励和保护投资协定等公约或双边条约, 给予外国自然人、法人和其他组织以国民待遇和最惠国待遇, 也是相当普遍的实践。

(2) 各种涉外民事法律关系的法律适用法即冲突法也获得了长足发展。国内法已经比较完备,这是顺应经济全球化带来的资金、技术、货物、人员全面流动趋势的需要。这方面的内容基本上是通过国内立法和最高人民法院的司法解释达到的。主要内容涉及公共秩序、法律规避、外国法的查明、不动产等。

(3) 在经济全球化影响下, 我国诉讼制度也日益完备。在这一领域内除了证据制度等少数问题还未有立法或司法解释涉及外, 凡法院管辖权及其豁免, 外国人民事诉讼法律地位制度 (包括诉讼费用、担保诉讼代理人等), 送达、取证、司法协助、期间、外国诉讼程序在内国的效力 (特别是一事数诉)、判决的承认和执行等均有涉及。

(4) 就仲裁制度而言, 其发展更为明确、明显。规范我国商事仲裁制度的不仅在《民事诉讼法》中的有关规定, 1995年又颁布了专门的《仲裁法》, 确认了一系列国际商事仲裁中通行的制度。为了适应国际商业发展的需要, 中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁规则已于1998年再次修改, 进一步扩大了受案范围。并且最高人民法院也采取了有利于国际商事仲裁的态度, 建立了“内部报告”制度, 这一切都促进了中国仲裁事业的发展。

(5) 从统一实体法角度说, 顺应经济全球化潮流, 为积极参与国际分工、合作与竞争, 中国加入WTO, 将进一步丰富我国国际私法的立法与实践。

但是, 面临经济全球化, 我国国际私法还有很长一段路要走。比如, 从立法方面看, 我国国际私法体系整体性差, 各部分发展不平衡, 法律适用法方面尚有不少缺漏;“一国两制”构想实现后, 我国成为多法域国家, 如何合理妥善解决频繁交往带来的日益增多的民事纠纷的法律适用问题, 已是非常紧迫, 而现今却没有相关规定; 等等。因此, 经济全球化既带动我国国际私法的长足发展, 也带来了继续发展完善的动力。

3. 答案: (1) 关于国际私法的范围, 主要有以下几种观点:

第一, 国际私法只包括冲突规范。这是一种最狭义的观点, 认为国际私法只是解决法律冲突的法律, 所以其范围只限于法律适用规范。

第二, 国际私法包括冲突规范、规定外国人民事地位的规范、调整涉外民商事关系的统一实体法和国际民事诉讼程序规范。这是一种最广义的观点。

第三, 国际私法包括冲突规范、规定外国人民事地位的规范和国际民事诉讼和仲裁程序规范。该观点与第二种观点的不同是不包括统一实体规范。

第四, 国际私法包括冲突规范、涉外案件的管辖权规范和外国法院判决的承认和执行的规范。普通法系国家大多持这一观点。

(2) 关于国际私法的性质, 主要争论在国际私法是国际法还是国内法、是任意性法律规范还是强行性法律规范两个方面。

第一, 国际法说。国际法学派认为国际私法是国际法, 这一学派也被称为“世界主义学派”或“普遍主义学派”。其主要理由如下: ①国际私法的作用在于划分国际主权的扩及范围。②国际私法调整的法律关系已超出了一国范围而具有世界性。③国际私法的内容在一定范围内是世界统一的。

第二, 国内法说。即认为国际私法是国内法。其主要理由有: ①从法源来看国际私法是关于指定内外私法的适用范围的国内法, 是由各国的国内立法者制定的法律。②国际私法调整的是具有涉外因素的民事法律关系而非国家间的关系。③涉外民事法律关系的纠纷一般由一国的司法机构或仲裁机关处理而非国际法院或仲裁机构。

第三, 二元论。该派观点认为国际私法是兼有国际法和国内法性质而不属于任何一个法律部门的独立法律部门。其代表人物是德国的齐特尔曼, 其主要理由在于, 国际私法所调整的对象既涉及国内又涉及国际, 其渊源既有国内立法又有国际立法, 既涉及一国国内利益又涉及国际社会的公共利益。

第四, 强行法说。认为国际私法是强行性法律规范, 也就是说国际私法的适用是不依诉讼当事人的意思而定的, 而是由法院强行适用的法律规范。

第五, 任意法说。认为国际私法只有在当事人希望适用时才可以适用之, 如果当事人不希望适用国际私法, 那么也就不通过国际私法决定准据法, 而是直接适用国内法。

【参考资料】 韩德培主编: 《国际私法》, 高等教育出版社、北京大学出版社2014年版。

4. 答案: 依据《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉 若干问题的解释 (一) 》, 民事关系具有下列情形之一的, 人民法院可以认定为涉外民事关系:

(1) 当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人;

(2) 当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外;

(3) 标的物在中华人民共和国领域外;

(4) 产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外;

(5) 可以认定为涉外民事关系的其他情形。