参考答案

一、单项选择题

1. 答案: A。 《涉外民事关系法律适用法》第16条规定, 代理适用代理行为地法律, 但被代理人与代理人的民事关系, 适用代理关系发生地法律。当事人可以协议选择委托代理适用的法律。

2. 答案: C。参见《涉外民事关系法律适用法》第16条。

3. 答案: D。本题考查涉外民事诉讼法律关系的诉讼时效的法律适用。根据《涉外民事关系法律适用法》第7条, 本题应选D项。

4. 答案: D。关于法律行为形式要件的准据法, 各国立法和学说主要有: ( 1) 根据“场所支配行为”原则, 适用行为地法。 (2) 选择适用法律行为本身的准据法和行为地法。 (3) 依尽量使之有效的原则, 选择适用多种规范。其中第三种方法是目前的立法趋势。

二、不定项选择题

答案: B、 C。 《涉外民事关系法律适用法》第7条:“诉讼时效, 适用相关涉外民事关系应当适用的法律。” 《涉外民事关系法律适用法》第41条规定, 当事人可以协议选择合同适用的法律。本题中, 中国甲公司与英国乙公司约定合同纠纷适用英国法, 因此该案的诉讼时效与实体问题均应适用英国法。故B、 C正确, A、 D错误。

三、名词解释

1. 答案: 民事法律行为是指民事主体以设立、变更或终止民事权利义务为目的, 以意思表示为要素的一种法律事实。它是个人创设法律关系的最主要方式, 法律行为的特征是: ( 1) 是以行为人的意思表示为基本特征的行为;(2) 是指设立、变更、终止民商事权利和义务的行为;(3) 是一种合法的行为。

2. 答案: 国际私法上的代理, 是具有涉外因素或国际因素的代理, 又称为涉外代理或国际代理。因此, 除了具有一般代理的共同特征以外, 国际代理还具有涉外性即国际性, 一般表现为: 代理人与被代理人具有不同的国籍或住所; 代理人与第三人具有不同国籍或住所; 代理行为在另一个国家或地区实施; 等等。

3. 答案: 指本人与代理人之间的合同, 它调整本人与代理人之间的内部关系。

4. 答案: 是指一定的事实状态持续存在一定时间后即发生一定法律后果的法律制度。在民法上, 时效依其构成要件和法律后果的不同, 可以分为两类: 一是因占有他人财产持续达到一定时间 (即法律规定的期间), 即发生取得财产权的法律后果的, 称为取得时效或占有时效; 一是因权利人不行使权利持续到一定时间, 即发生权利消灭或财产权不受法律保护的后果的, 称为消灭时效诉讼时效。

四、简答题

1. 答案: (1) 法律行为的实质要件准据法的确定是依国际私法关系的不同性质和种类, 以及调整各类关系的规范的不同特点分别确定的, 因此可以说没有什么统一的规则可言。 (2) 关于法律行为形式要件的法律适用, 各国立法及学说主要采取以下几种方法确定: 第一, 根据“场所支配行为”原则, 适用行为地法。从当前国际私法立法实践来看, 绝对采取行为地法主义者有日渐减少的趋势, 各国倾向于认为“场所支配行为”原则是任意性规范, 多采选择适用。第二, 选择适用法律行为本身的准据法或行为地法。其中, 有的国家以法律关系本身的准据法为主, 以行为地法为辅,如德国。有的国家以行为地法为主, 而以法律行为本身的准据法为辅, 如南斯拉夫。第三, 依尽量使之有效的原则, 选择适用多种规范。 20世纪30年代以来, 基于尽量使法律行为有效成立的基本政策, 普遍放弃了对法律行为方式的严格要求。表现在法律行为的法律适用上, 则是对冲突规范进行软化处理或规定复数连结点以增加可选性的立法趋势, 如选择实质要件的准据法、行为地法、属人法等。

2. 答案: (1) 关于时效的识别问题, 基本上有两种观点, 即第一, 认为时效属于实体法事项; 第二,认为时效属于程序法事项。 (2) 时效的准据法与其识别密切相关。大陆法系国家认为时效问题为实体法问题, 因而应适用案件的准据法, 即时效所属民事法律关系的准据法。如匈牙利、波兰等国。英美普通法系国家原来由于坚持时效为程序问题, 因而主张适用法院地法, 并借此作为排除外国法适用的手段。不过随着这些国家对时效问题的态度转变, 它们也倾向于对时效问题适用案件准据法。 (3) 除上述规则外, 还有一些国内立法和国际公约对时效的法律冲突, 采取区分取得时效和消灭时效, 分别适用不同准据法的方法来解决。即对于取得时效, 无论是动产还是不动产,均适用财产所在地法; 对于消灭时效, 又区分为对人诉讼和对物诉讼, 分别适用不同准据法。(4) 从《涉外民事关系法律适用法》第7条规定看, 我国司法实践对时效问题是依涉外民事关系的准据法确定的。

五、论述题

答案: (1) 国际私法上的代理多为委托代理, 而代理又是一种由本人、代理人、第三人之间形成的三种关系, 因此在冲突法领域就必须确定本人与代理人之间的内部关系, 第三人与本人和(或) 代理人之间的外部关系以及就代理权的设立和行使而言, 前两种关系是在什么地方交叉的,即代理人的代理权之效力, 究竟应以何国法律为准据法的问题。

(2) 代理内部关系的法律适用。一般来说,代理的内部关系, 即本人与代理人的关系, 应该根据当事人合意选择的法律来确定。但在当事人没有选择法律的情况下代理内部关系应适用何种法律作为准据法。因侧重点不同, 各国立法和理论有所不同。有合同自体法、本人营业地法、代理行为地法、代理关系成立地法、当事人间关系的重心地法等多种主张。总体上看, 适用得较多的仍是与交易或行为有最密切联系的法律。

(3) 代理外部关系的法律适用。原则上讲,它适用确定合同准据法的原则, 即外部关系完全由属于缔约第三人与本人或代理人之间订立的合同准据法支配。

(4) 代理权的法律适用。由于代理权所适用的法律支配着代理人是否有权拘束本人的问题,而这又直接涉及各方当事人的利益, 因此从保护不同当事人的利益出发, 各国的立法和司法实践有不同的法律适用规则。

第一, 适用本人住所地法或内部关系的准据法, 其着眼点在于保护本人的权利。

第二, 适用主要合同的准据法。由于合同准据法一般都是第三人能够预料到的, 因此这些法律被认为是着眼于保护第三人利益。

第三, 适用代理人行为地法。在确定代理权准据法的所有理解因素中, 行为地与代理的实质联系最多, 而且较易为第三人所了解与接受, 有利于保护第三人利益, 对本人来说也不失公平。它被认为是调整代理权的行使及其效力的最主要的法律适用方法。

第四, 适用代理人营业地法。

第五, 混合法。

1978年海牙《代理法律适用公约》规定, 代理人行为地法在下列任何一种情况下适用: ①本人在该国境内设有营业所, 或虽无营业所但设有惯常居所, 而且代理人以本人名义进行活动; ②第三人在该国境内设有营业机构, 或虽无营业所但设有惯常居所; ③代理人在交易所或拍卖行进行活动; ④代理人无营业所。另外, 按照该公约第15条的规定, 这种混合制度也适用于代理人和第三人间因代理人行使其代理权, 超越代理权或无权代理所产生的关系。这种以多种连结点为基础所确定的准据法, 能兼顾各方面的利益, 增强法律适用的灵活性和可预见性, 因此它代表着今后的发展方向。