参考答案

一、单项选择题

1. 答案: D。广义的反致, 是指法院地国根据本国冲突规范的指引在适用外国法的过程中, 因接受外国冲突规范的指引、最终适用本国实体法或第三国实体法的情况。

2. 答案: A。直接反致, 即狭义的反致, 通常简称“反致”, 是指在对某一涉外民事案件审理中, 如A国法院按照本国冲突规范的指引应适用B国法,而B国的冲突规范却又指引应适用A国法, 如果A国法院依此指引最终适用了本国实体法, 这种情况即称为直接反致。直接反致最后导致法院地实体法的适用, 其应用不需要了解有关外国法关于反致的态度, 但需要了解该外国法有关冲突规范的内容。

3. 答案: B。识别具体两层含义: 一是对有关的法律事实或问题进行识别, 也就是对待决案件所涉及的有关法律事实或问题进行识别或分类, 判定其属于什么法律, 从而确定应援用的冲突规范。二是对冲突规范本身的识别, 也就是对冲突规范的范围或对象所使用的法律术语进行解释。

4. 答案: D。准据法查明的方法有三种, 法院依职权查明只是三种方法之一, 在我国, 不能查明的,适用我国法律。

5. 答案: B。根据《民事诉讼法》第 276 条规定,如果外国法院请求我国人民法院进行司法协助,但其中有关事项有损于我国的主权、安全或者社会公共利益的, 人民法院则可根据公共秩序保留的制度, 对该事项不予执行。

6. 答案: B。转致是指对某一个案件, 甲国或甲地区法院根据本国或本地区的冲突规范指定应适用乙国或乙地区的法律, 而乙国或乙地区的冲突规范指定应适用丙国或丙地区的法律, 结果甲国或甲地区的法院适用了丙国或丙地区的法律。

依此, 本题B项是正确答案。冲突规范的法律适用是国际私法部分的重要考点, 考生要学会分析比较记忆。

7. 答案: C。反致的结果是最终适用法院地法, 转致的结果是最终适用第三国法。

8. 答案: C。国际私法中的法律规避, 是指国际民商事法律关系的当事人为逃避原应对其适用的某一国法律, 故意改变冲突规范的连结点, 以避开本应适用的对其不利的法律, 从而使对其有利的法律得以适用的一种行为。本题就是规避了伊利诺伊州的禁止性规范。

9. 答案: C。间接反致是指对某一案件, 甲国或甲地区的法院根据本国或本地区的冲突规范指定应适用乙国或乙地区的冲突规范, 但依乙国或乙地区的冲突规范指定应适用丙国或丙地区的法律,而依丙国或丙地区的法律冲突规范指定应适用甲国或甲地区的法律, 结果甲国或甲地区的法院适用了自己的实体法。因而题中情形应属于C项间接反致。

反致是指对某一案件, 甲国或甲地区的法院根据本国或本地区的冲突规范指定应适用乙国和乙地区的冲突规范, 而依乙国或乙地区的法律冲突规范指定应适用甲国或甲地区的法律, 结果甲国或甲地区的法院适用了自己的实体法。

转致是甲国或甲地区的法院根据本国或本地区的冲突规范指定应适用乙国和乙地区的冲突规范, 但依乙国和乙地区的冲突规范指定应适用丙国或丙地区的法律, 结果甲国或甲地区的法院适用了丙国的实体法。

完全反致是英国冲突法中的一种特殊做法。

10. 答案: D。如果当事人在法国起诉的, 依法国法的规定, 适用不动产所在地, 不动产所在地也就是法国, 不存在反致问题; 如果当事人在德国起诉的, 依德国法, 是当事人的本国法, 当事人的本国法也正是德国, 所以还是适用德国法, 不存在反致问题。

11. 答案: A。转致又称“二级反致”, 是指对于某一涉外民事案件, 依法院地国冲突规范的规定,应当适用某外国法, 而依该外国冲突规范的规定, 须适用第三国法, 如果法院地国最终适用了该第三国的实体法, 这就叫作转致。包含直接反致的转致, 是指对某一国际民商事案件, 依法院地冲突规范的规定, 应适用某外国法, 而依该外国冲突规范的规定, 应适用第三国法律, 但依第三国冲突规范规定, 却又应当反过来适用前面所说的某外国法, 最后法院适用了该某外国法的实体法处理该案件的情形。

12. 答案: D。 《涉外民事关系法律适用法》第9条规定, 涉外民事关系适用的外国法律, 不包括该国的法律适用法。

13. 答案: C。识别实际上是法官在审理案件之前,对案件中的事实情况加以分类或定性, 将之纳入特定的法律范畴, 而识别冲突正是由于各国立法对该“事实情况”应列入何种性质的法律关系的理解不同而产生的, 它与法院对于外国法的查明是截然不同的, 应予以区别。依此, 本题C项是正确答案。

14. 答案: A。我国公共秩序保留要求违反的必须是我国法律的基本原则和社会公共利益, 而不是一般法律冲突; 排除适用外国法的情况下, 应适用我国相应的法律。

15. 答案: A。公共秩序保留是指外国法律本身或其适用将违反我国社会公共利益时, 法院可以排除相关外国法律的适用。故A错误。英国以“公共政策”这一概念代替欧洲大陆国家所适用的“公共秩序”概念, 其法院在实践中对于违反英国公共政策的法律可以拒绝适用。故B正确。而我国法律中常常采用“社会公共利益”来表述“公共秩序”这一概念。由于公共秩序保留制度的普遍性、客观性与重要性, 该制度已经为有关国际条约所规定。故C、 D正确。所以本题答案为A。

16. 答案: C。我国坚持规避内国法无效原则, 当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为, 不发生适用外国法的效力。实践中对于规避外国法的行为, 我国则根据具体情况而定, 若是规避的外国法本身就与法院地国的公共秩序相违背, 则这种法律规避行为应视为有效, 如果规避的是外国法中正当合理的规定, 则规避行为无效。

17. 答案: B。 《涉外民事关系法律适用法》第10条规定, 涉外民事关系适用的外国法律, 由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的, 应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的, 适用中华人民共和国法律。

18. 答案: B。本案属于公共秩序的保留, 一般情况下, 各国普遍实践因违反公共秩序而排除外国法的, 适用内国法。

19. 答案: A。识别是指依据一定的法律制度, 对有关事实和问题进行定性和分类, 将其归入一定的法律范围, 从而确定应援用的冲突规范, 所以识别的目的在于确定冲突规范。

20. 答案: C。反致不适用合同、物权和侵权领域,一般只能适用于继承关系。

21. 答案: D。因公共秩序保留拒绝适用外国法后,多数国家采用的是法院地法。

22. 答案: A。国际私法既然是国内法的一部分, 一切国际私法的规定都是立于该国国内法的同一概念和观点的基础之上的, 所以以法院地法作为识别的依据, 好处还在于简单易行, 确凿可信。给事物定性一般不适用法院地, 本题A即是。

23. 答案: D。认为在国际私法的实践中, 需要依据一定的法律观点或概念对有关事实的法律性质作出识别, 是德国法学家卡恩与法国法学家巴丁。

24. 答案: C。公共秩序制度是指在国际私法上, 法院在依内国冲突规范的指定本应适用外国法时,如其适用将与自己国家或社会的重大利益、道德与法律的基本原则相抵触, 便可排除该外国法的适用。

25. 答案: C。双重反致制度的关键点在于英国法官判决有关的涉外民事案件, 要把自己置于外国法院的立场上, 法律选择的过程首先要从外国冲突规范开始, 而不是站在英国法院的立场上首先从英国冲突规范开始。

26. 答案: A。识别是指依据一定的法律制度, 对有关事实和问题进行定性和分类, 将其归入一定的法律范围, 从而确定应援用的冲突规范, 识别的目的是在于确定冲突规范。

27. 答案: C。 《涉外民事关系法律适用法》第10条第1款规定, 涉外民事关系适用的外国法律, 由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的, 应当提供该国法律。故A错误。第9条规定, 涉外民事关系适用的外国法律, 不包括该国的法律适用法。故 B 错误。第10条第2款规定, 不能查明外国法律或者该国法律没有规定的, 适用中华人民共和国法律。故C正确,D错误。

28. 答案: C。根据《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉 若干问题的解释 (一) 》第10条规定, 有下列情形之一,涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无须通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定, 人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定: (一) 涉及劳动者权益保护的;(二) 涉及食品或公共卫生安全的;(三) 涉及环境安全的; (四) 涉及外汇管制等金融安全的;(五) 涉及反垄断、反倾销的;(六) 应当认定为强制性规定的其他情形。所以A、 B选项正确。应直接适用的法律, 可能是反垄断法、外汇管制法、外贸管制法、价格法、社会保障法、消费者权益保护法等, 不限于民事性质的实体法。所以C选项错误。法院在确定应当直接适用的中国法律时, 确实不需要再通过冲突规范指引。所以D选项正确。

29. 答案: B。根据《涉外民事关系法律适用法》第10条规定: “涉外民事关系适用的外国法律, 由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的, 应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的, 适用中华人民共和国法律。”所以A选项错误, 行政机关有查明外国法的义务。D选项错误, 不能查明的, 适用中华人民共和国法律。 《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉 若干问题的解释 (一) 》第18 条规定:“人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见, 当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的,人民法院可以予以确认; 当事人有异议的, 由人民法院审查认定。”所以B选项正确。 《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉 若干问题的解释 (一) 》第17条规定: “人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的,可以认定为不能查明外国法律。根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定, 当事人应当提供外国法律, 其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的, 可以认定为不能查明外国法律。”据此, 无法通过中外法律专家提供的方式获得外国法律的, 还可以通过对中华人民共和国生效的国际条约规定的其他合理途径获得外国法, 法院不能轻易认定为不能查明。所以C选项错误。

二、多项选择题

1. 答案: B、 C、 D。各国对反致的态度不一, 主要有全面接受反致制度, 有限制地接受反致, 完全拒绝反致。赞同反致的观点有: 采用反致制度是维护外国法律完整性的体现, 适用反致制度会扩大内国法律管辖范围, 采用反致制度可使各国法律对于同一涉外民事案件作出相同的判决。反对反致的观点有: 采用反致制度违背了法院地国主权原则, 使法院地国的冲突囿于外国的冲突法,采用反致于实际不便, 因为反致制度的采用, 会大大增加法官和当事人证明外国法内容的任务,采用反致会导致恶性循环。

2. 答案: A、 D。法律规避主要指规避本该适用的法律的禁止性和强制性规范, 不包括任意性规范。

3. 答案: A、 B、 C、 D。这四个要件中, 当事人有意改变或制造某种连结点的行为, 是法律规避成立的基本要件和重要特征。

4. 答案: B、 D。法律规避又称“法律欺诈”, 是指涉外民事法律关系当事人为了实现利己的目的,故意改变构成法院地国冲突规范连结点的具体事实, 以避开本应适用的对其不利的准据法, 从而使对其有利的法律得以适用的行为。主要构成要件是: (1) 主观上需故意; (2) 行为方式上要通过人为制造或改变一个或几个连结点来实现; (3) 规避的对象是本来应该适用的法律, 常是强行性禁止性规定; (4) 结果是已经完成规避行为。我国《民通意见》第194条规定当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为, 不发生适用外国法律的效力。所以A、 C选项错误, B、 D选项正确。

5. 答案: A、 B、 C、 D。本题是关于识别问题产生的原因有四种, ①同一事实, 不同国家的法律赋予其不同的法律性质; ②不同国家冲突规范中相同的法律术语包含不同的具体内容或含义; ③对于相同的法律问题不同的国家可能将其划入性质不同的法律部门; ④在冲突规范适用中还会出现一个国家的法律所使用的概念为另一国法律中所没有或必须进行分类等情况。

6. 答案: A、 D。国际私法上本国法的属人原则、法院地法的适用、公共秩序保留等重要制度都直接来源于国家主权原则; 对等原则和不歧视原则属于平等互利原则的内容, 意思自治原则是保护当事人合法权益原则的直接体现。

7. 答案: A、 B。本题是适用公共秩序保留制度的补救措施问题。多数国家立法倾向于法院地国实体法, 也有不少国家主张其他与涉外争议有密切联系的外国法作为补救措施。

8. 答案: A、 B、 C、 D。社会经济发展到一定的历史阶段, 有限度地适用外国法已为各国理论和实践所接受。但为了维护国家利益和克服适用外国法过程中发生的诸多困难, 逐渐形成了一套适用外国法的制度。

三、不定项选择题

答案: A、 B。根据《涉外民事关系法律适用法》第10条规定: 涉外民事关系适用的外国法律, 由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的, 应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的, 适用中华人民共和国法律。所以,A选项正确。

第4条规定: 中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的, 直接适用该强制性规定。所以,B选项正确。

第5条规定: 外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的, 适用中华人民共和国法律。所以,C选项错误。

第9条规定: 涉外民事关系适用的外国法律,不包括该国的法律适用法。所以,D选项错误。

四、名词解释

1. 答案: 有广义的反致和狭义的反致之分, 广义的反致包括狭义的反致、转致、间接反致和外国法院说。

(1) 狭义反致: 是指对某一涉外民事案件,法院按照自己的冲突规范本应适用外国法, 而该外国法中的冲突规范却指定应适用法院地法, 结果法院适用了法院地国的实体法。这种反致在法文中叫“一级反致”。

(2) 转致: 是指对某一涉外民事案件, 甲国法院按照自己的冲突规范本应适用乙国法, 而乙国的冲突规范却指定适用丙国法, 甲国法院因此适用了丙国实体法。转致在法文中称为“二级反致”。

(3) 间接反致: 是指对于某一涉外民事案件,甲国法院依自己的冲突规范应适用乙国法, 依乙国的冲突规范又应适用丙国法, 而依丙国的冲突规范却应适用甲国法, 甲国法院因此适用自己的实体法作为准据法。

(4) 外国法院说: 是英国冲突法中特有的一项制度, 它是指英国法官在处理特定范围的涉外民事案件时, 如果依英国的冲突规范应适用某一外国法, 英国法院应设身处地地将自己视为在外国审判, 再依该外国对反致所抱的态度, 决定应适用的法律。因此如果英国冲突规范所指向的那个外国承认反致, 就会出现所谓“双重反致”, 如果英国冲突规范所指向的那个外国法不承认反致,就只会出现“单一反致”的结果; 如果英国冲突规范所指向的那个外国还承认转致, 其适用结果还可能出现转致, 从而适用第三国的内国法。

2. 答案: 间接反致是国际私法上反致制度的一种类型。反致是由于各国的冲突规范的不同而引起的,即法院依其冲突法本应适用某外国法, 而依该某外国的冲突法又适用法院地法或其他国家的法。间接反致作为反致的一种类型, 特指下面这样一种情况:A国法院依本国的冲突规范应适用B国法, 但B国冲突规范规定应适用C国法,C国冲突规范却规定应适用A国法, 最终,A国法院适用A本国的实体法。

【参考资料】 李旺著: 《国际私法》, 法律出版社2011年版。

3. 答案: 又称附带问题, 是指一国法院在处理国际私法的某一争讼问题时, 如果必须以解决另一个问题为先决条件, 便可以把该争讼问题称为“本问题”或“主要问题”, 而把首先要解决的另一问题称为“先决问题”或“附带问题”。先决问题的解决直接影响着主要问题的审理结果。

4. 答案: 又称僭窃法律或欺诈设立连结点, 它是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范,故意制造某连结点, 以避开本应适用的法律, 从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。

5. 答案: 外国法的错误适用主要有两种情况: 一种是适用内国冲突规范的错误造成外国法的错误适用, 另一种是适用外国法本身的错误。适用内国冲突规范的错误。是指法官依照内国冲突规范的指定, 本应适用外国法但却适用了内国法, 或本应适用内国法却适用了外国法, 或本应适用某一外国法却适用了另一外国法的情况。对于这类错误, 一般都认为和违反内国其他法律具有相同的性质, 并允许当事人依法上诉, 以纠正这种错误。适用外国法本身的错误。是指法官虽然依其冲突规范正确选择了一个应该适用的外国法, 但在适用该外国法的过程中发生错误, 即对该外国法的条款或内容作了错误的适用或解释, 并据此作出错误的判决。对于这种真正意义上的外国法适用错误是否允许当事人提起上诉, 各国的理论与实践有两种不同的态度。

五、简答题

1. 答案: (1) 法律规避。法律规避, 是指涉外民事法律关系的当事人为了利用某一冲突规范, 故意制造某种连结点, 以避开本应当适用的法律, 从而使得对自己有利的法律得以适用的一种逃避法律的行为。我国法律规定, 当事人规避我国法律强制性规定的行为是无效的。

(2) 公共秩序保留。即一国在适用冲突规范应当适用某一外国的法律作为准据法的时候, 如果该法律的适用违背了法院地国的公共秩序, 就排除该外国法的适用。我国法律中也有类似这方面的规定。

(3) 在法律中规定直接适用内国法。我国法律也有这方面的规定。如在中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作开发自然资源企业合同发生的纠纷由中国法院专属管辖,从而排除外国法院的管辖权。

2. 答案: (1) 所谓外国法的查明, 又称外国法的证明或外国法内容的确定。它是指一国法院根据本国冲突规范的指定应适用外国法时, 如何查明该外国法的存在和内容。这个问题之所以产生, 主要是因为世界各国的法律纷繁复杂, 浩如烟海,任何法官都不可能通晓世界各国的法律, 因此,当一国法官在审理涉外民事案件的过程中, 根据本国冲突规范的指定应适用外国法时, 就必须通过一定的方法来确定该外国法的存在及其内容。

(2) 我国立法对外国法查明及相关问题均无明文规定。但《民通意见》第193条规定了查明外国法的途径。其具体内容为: 对于应当适用的外国法律, 可通过下列途径查明: 或由当事人提供; 或由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供; 或由我国驻该国使领馆提供; 或由该国驻我国使领馆提供; 或由中外法律专家提供。 1988年2月8日生效的《中华人民共和国和法兰西共和国关于民事、商事司法协助的协定》第28条也规定: “有关缔约一方的法律、法规、习惯法和司法实践的证明, 可以由本国的外交或领事代表机关或者其他有资格的机关或个人以出具证明书的方式提交给缔约另一方的法院。”

【参考资料】 章尚锦主编: 《国际私法》, 中国人民大学出版社2014年版。

3. 答案: 赞成反致的理由主要有: (1) 采用反致可在一定程度上达到判决一致, 这是国际私法的目的之一, 它能避免当事人挑选法院, 并增强判决的执行力。 (2) 采用反致无损于本国主权, 并可扩大内国法的适用。这既可体现国内实体法所体现的政策, 又可减轻内国法院的司法负担。(3) 采用反致可保证外国法律的完整性。对于涉外法律关系, 依一国冲突规范指引应适用外国法时, 此等外国法, 当然是该外国法的一切法律。(4) 采用反致可作为国际礼让之表示。此说认为,依内国冲突规范应适用外国法时, 如该外国法就该法律关系不想适用本国实体法, 即等于该外国放弃本国法之管辖, 依尊重国家主权原则, 法院就不应违背该外国本意, 而适用本国法。 (5) 采用反致有时可得到更合理的判决结果。因为采用反致增加了法律选择的灵活性, 法院可在几个相关法之间选择, 有利于达到更合理的判决结果。

反对反致的理由主要有: ( 1) 采用反致会导致恶性循环。如果所有国家都接受反致, 就会出现“乒乓球戏”, 使准据法得不到确定。 (2) 采用反致有损内国主权。 (3) 采用反致于实际不便。因为承认反致, 一国法官必须适用外国的冲突法,还要研究该国关于识别与公共秩序的制度。 ( 4)采用反致有否定内国冲突规范妥当性之嫌。 ( 5)采用反致有悖法律的稳定性。就涉外民事法律关系而言, 一旦选择了某项法律, 就应坚决地予以适用而少变动。反致与这一要求背道而驰。

目前我国立法与司法解释对是否采纳反致制度无明文规定。

4. 答案: 1878年法国最高法院对鲍富莱蒙一案的判决是关于法律规避的典型案件。该案鲍富莱蒙王子的妃子原为比利时人, 因为与鲍富莱蒙结婚而取得法国国籍, 后欲离婚与罗马尼亚人结婚, 但当时的法国法律不准离婚 ( 1984年以前), 其便只身移居德国并且归化为德国人, 随即在德国取得离婚判决, 然后在柏林与罗马尼亚的比贝斯哥王子结婚。鲍富莱蒙于是申请宣告其妻加入德国国籍及离婚、再婚均属无效。法国最高法院认为,依照法国法, 离婚应适用当事人的本国法, 但鲍富莱蒙妃子取得德国国籍的动机显然是为逃避法国法关于禁止离婚的规定, 因此构成法律规避,判决她在德国的离婚和再婚均属无效。

该案中, 鲍富莱蒙妃子利用变更冲突规范中国籍这一连结点达到了其特定目的。法国法院的判决表明, 当事人的这样一种滥用变更连结点的自由不应支持, 这会不利于法律秩序的稳定, 不利于内国法律所体现的政策的贯彻实施。

5. 答案: 国际私法中的“先决问题”也称附随问题,是指涉外民事案件 (即主要问题) 的处理所必须首先加以解决的其他问题。先决问题的解决是处理案件本身 (即主要问题) 的前提, 但并非所有的涉外民事案件都存在先决问题, 构成一个需要单独确定其准据法的先决问题要符合三个条件:按照法院地法的冲突规范, 主要问题的准据法是外国法; 该先决问题相对独立于主要问题, 可以作为一项单独的争议向法院提出, 并且有针对它的冲突规范可以适用; 依准据法所属国针对先决问题的冲突规范所应适用的法律, 与依法院地针对先决问题的冲突规范所应适用的法律不同, 由二者得出的判决结果将完全相反。

关于先决问题的准据法确定, 有两种相互对立的主张反映在各国的实践和理论中。认为应依主要问题的准据法所属国的冲突规范确定先决问题的准据法; 认为先决问题的准据法应依法院地的冲突规范来确定。此外, 还有一种依据最密切联系原则确定准据法的方式, 即法院根据案件情况进行选择, 以与先决问题有更密切联系的国家的冲突规范来确定其准据法。

6. 答案: 法律规避又称 ( evasion of law) “法律欺诈” ( fraude a la loi), 是指涉外民事法律关系当事人为了实现利己的目的, 故意改变构成法院地国冲突规范连结点的具体事实, 以避开本应适用的对其不利的准据法, 从而使对其有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。

构成法律规避, 应具备下列要件: 当事人主观上必须有规避法律的故意; 被当事人规避的法律必须是内国冲突规范所援引应当适用的某国实体法, 而且是有关强行性或禁止性法规而非任意性法规; 法律规避必须是通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的; 法律规避必须是既遂的, 即在客观上已形成了法律规避的事实, 当事人所希望的那个实体法得到适用, 当事人的目的已达到。

7. 答案: 在国际私法中, 法律规避究竟是一个独立的问题, 还是公共秩序的一部分不无争论。虽然两者的结果常常都是对外国法不予适用, 但它们在性质上并不相同, 不能将法律规避与公共秩序混为一谈。

第一, 法律规避与公共秩序问题产生的原因不同, 前者是当事人故意制造或改变连结点的行为造成的, 而后者则是由于冲突规范所指向的外国法的内容及其适用于该冲突规范所属国的公共秩序有抵触而引起的。

第二, 法律规避是一种个人行为, 而运用公共秩序制度则是一种国家机关的行为。

第三, 对当事人来讲, 两者的后果也是不一样的, 因公共秩序保留而不适用冲突规范所援用的外国法, 当事人不需要负任何法律上的责任;但由于否认法律规避的效力而不适用某外国法时,不仅当事人企图使用某一外国法的目的未能达到,而且还要对其规避法律的行为负法律上的责任。

六、论述题

1. 答案: (1) 在国际私法中, 识别 (Characteriza -tion) 是指对涉外民事关系中的事实情况或事实构成进行定性或分类, 把它纳入特定的法律范畴, 从而确定应适用哪一冲突规范的过程。识别是解决援用哪一种冲突规范的前提, 识别结果的差异将导致援引的冲突规范的不同, 而冲突规范的不同将造成适用准据法的变化, 从而最终影响当事人的权利和义务。在涉外民事关系法律适用法中, 之所以要对涉外民事关系中的事实情况进行识别, 其主要原因是: 对同一事实情况, 不同国家的法律赋予它不同的法律性质; 不同国家的法律把同一事实情况划分到实体法或程序法不同的法律部门; 由于社会制度或历史传统的不同,会出现一个国家使用的法律制度是另一个国家所没有的情况。

(2) 反致有广义和狭义之分。广义的反致包括直接反致、转致和间接反致等。狭义的反致即直接反致。直接反致 (又称一级反致) 是指对某一涉外民事案件, 法院按照本国冲突规范的指引本应适用外国法时, 而该外国法中的冲突规范却指定应适用法院地法。如果法院最后适用自己本国的实体法审理该涉外民事案件, 即构成直接反致 (简称反致)。在实践中, 反致问题产生与否完全取决于各国涉外民事关系法律适用法的政策取向。如果立法者坚持冲突规范的“实质指定”,即冲突规范指定的外国法为该外国的实体法, 不包括该外国的冲突法, 那么, 就没有反致可言。反之, 如果立法者坚持冲突规范的“全部指定”,即冲突规范指定的外国法既包括该外国的实体法, 也包括该外国的冲突法, 那么, 反致问题就可能产生。如果立法者主张在某些领域“全部指定”, 在某些领域“实质指定”, 那么, 就会出现在某些领域产生反致问题, 在另外一些领域不产生反致问题。采用反致的目的有: 首先, 采用反致符合涉外民事关系法律适用法的发展趋势, 有利于实现个案审理的合理公正。其次, 采用反致可在一定程度上实现判决一致, 也符合传统涉外民事关系法律适用法所追求的目标。最后, 采用反致既可克服传统冲突规范的机械性, 又可扩大法院地国实体法律的适用范围。反致制度是传统涉外民事关系法律适用法体系的必然伴生物, 对传统规则的机械性起着例外的调节作用。总之,反致是一项十分有用的制度, 尽管它还存在一定缺陷, 如会增加法院了解第二国甚至第三国冲突法与实体法的负担, 但从根本上讲, 反致是符合涉外民事关系法律适用法的目的和要求的。因此, 多数学者都主张我国大陆的立法应对这样一个能灵活协调法律选择冲突的反致制度作出明确规定。

(3) 公共秩序保留, 又称保留条款、排除条款、公共秩序、公共政策等。它是指一国法院在依本国冲突规范的指定应对某一涉外民事关系适用外国法时, 如其适用会与本国的公共秩序相抵触, 就可以此为理由排除该外国法的适用。此外, 法院地国基于公共秩序, 认为本国的某些法律具有直接适用于涉外民事关系的效力的, 从而也排除外国法的适用。在涉外民事关系法律适用法上, 这种对外国法适用的限制或排除称为公共秩序保留制度。公共秩序保留制度之所以得到世界各国的肯定, 是因为它具有保护本国公共秩序不受侵犯的重要作用。具体来讲, 公共秩序保留制度具有两个方面的作用: 一是当本国冲突规范指定的外国法的适用与本国公共秩序相抵触时,这种保留制度具有排除外国法适用的否定或防范作用; 二是由于涉及本国国家和社会的重大利益或法律和道德的基本原则, 对于特定的涉外民事法律关系必须直接适用本国法律中的强制性规定, 而不用考虑依冲突规范去指定准据法的问题, 从而具有排除外国法的适用而直接适用内国法的肯定作用。

【参考资料】 赵相林主编: 《国际私法》, 中国政法大学出版社2014年版。

2. 答案: 所谓识别, 是指依据一定的法律观点或法律概念, 对有关事实情况的性质作出“定性”或“分类”, 把它归入特定的法律范畴, 从而确定应援用哪一冲突规范的法律认识过程。这一法律认识过程, 包括两个相互制约的方面: 一是依据一定的法律正确地解释某一法律概念或法律范畴,二是依据这一法律概念或法律范畴正确地判定特定事实的法律性质。

识别的作用。由于识别制度设立及存在的本意是保证法院在审理具体涉外民事案件过程中正确适用有关冲突规范及准确地找到适用于案件的法律关系准据法, 因此, 识别的首要作用在于:它是法官运用冲突规范审理涉外民事案件不可缺少的思维判案过程, 是必不可少的第一个步骤。识别的另一个作用还在于限制内国冲突规范的效力, 使冲突规范的适用限于有利于内国的方面,成为否定有关外国法适用的一种手段。由于识别是由法院地国作出的, 所以它可以被法院地国家用来作为排除外国法适用的一种手段, 不仅如此,识别对于确定案件的管辖权也具有重要作用。

识别的依据。由于各国的法律及其法律观念不同, 对同一法律事实或问题或对同一冲突规范,用不同国家的法律标准进行识别, 有时就会得出不同结论, 直接影响到有关冲突规范准据法的适用, 影响到当事人的权利、义务。因此, 依据什么法律进行识别关系重大, 对此各国的冲突法理论、立法及司法实践所持观点和立场并不一致,归纳起来, 主要有以下主张: 以法院地法作为识别依据。这是由德国学者康恩和法国学者巴丹首先提出的, 该学说得到了许多冲突法学者的赞同和多数国家司法实践的肯定, 因而是使用最普遍的识别标准。准据法说, 即以法律关系本身的准据法来解决该法律关系的识别问题。该学说由法国学者德帕涅和德国学者沃尔夫所倡导。分析法学与比较法说。该学说认为在识别依据上不能局限于一国的法律, 而应通过比较的方法, 分析与需要识别的法律事实有关的各国法律, 寻找出一种各国都能接受的“普遍性概念”或“一般法律原则”, 以此作为识别的依据。不同案件依据不同法律识别说。该学说主张对于识别问题不应采取统一的解决方法, 而主张对于不同案件分别依据不同的法律进行识别, 应根据冲突规范的目的,考虑是依法院地法还是依有关外国的准据法更为合适。

3. 答案: 法律规避, 又称欺诈设立连结点, 它是指涉外民事法律关系的当事人为利用某冲突规范,故意制造某种连结点, 以避开本应适用的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。由于涉外民事案件的准据法, 有赖于各种客观存在的连结点, 而有些连结点是能够随当事人的意思而变更的, 如国籍、住所、所在地等。如果当事人为了某种特定的目的, 滥用设立或变更连结点的自由, 显然不利于法律秩序的稳定, 也不利于内国法律所体现的政策的贯彻实施。因此很多国家对法律规避采取否定态度。

法律规避的构成要件: 从行为主体来看, 法律规避是当事人自己的行为造成的, 这与反致不同。从主观上看, 法律规避是当事人有意识、有目的地造成的, 也就是说, 当事人主观上有逃避某种法律的动机。从规避的对象上看, 被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性的法律。至于被规避的法律是内国法还是外国法, 有时也决定是否构成法律规避行为, 因为对此各国的态度不同。从行为方式上看, 当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结点, 来达到规避法律的目的, 如改变国籍、住所等。这种行为虽然在实质上是违法的, 但表面上看来是合法的。从客观结果上看, 当事人的规避行为已经完成, 如果按照当事人的愿望行事, 就要适用对当事人有利的法律。

举例说明: 如某外国女子与A国人结婚, 取得A国籍, 后来女子欲与其丈夫离婚而嫁给另一国人D。但是依A国法, 离婚是不被允许的。该女子为达到离婚的目的, 便只身到B国, 取得了B国国籍。依B国法, 离婚是允许的, 因此该女子在B国取得了离婚判决, 然后到 C 国与 D 结婚。在此案中, 规避行为主体为该女子, 从主观上看, 规避法律是该女子有目的的行为; 而且规避的对象是本应适用的对其不利的A国禁止性法律; 从行为方式上看, 是通过人为改变连结点即国籍的方式; 从客观结果上看, 该女子之规避行为已经完成, 如果按其愿望行事, 就要适用对其有利的法律, 即她可以离婚, 然后再结婚。

4. 答案: 第一, 反致。狭义的反致是指某一涉外民事案件, 法院按照自己的冲突规范本应适用外国法, 而该外国法的冲突规范却指定应适用法院地法, 法院地法结果适用了法院地国的实体法。转致是指某一涉外民事案件, 甲国法院按照自己的冲突规范本应适用乙国法, 而乙国的冲突规范指定适用丙国法, 甲国法院因此适用了丙国实体法。间接反致是指某一涉外民事案件, 甲国法院按照自己的冲突规范本应适用乙国法, 而乙国的冲突规范指定适用丙国法, 而丙国法的冲突规范却指定应适用甲国法, 甲国法院因此适用了自己的实体法。

反致的条件是: (1) 审理案件的法院认为, 它的冲突规范指向某个外国法, 即包括实体法和冲突法。 (2) 有关国家的冲突规则不一致。 (3) 致送关系没有中断, 这是反致产生的客观条件。反致首先有利于追求判决结果的一致, 而且能增加法律选择的灵活性。它扩大了选法的范围, 有利于比较哪一国法律与案件有最密切联系。它能够满足传统和现代国际私法的要求。

第二, 公共秩序保留。公共秩序保留是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时, 因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。

(1) 公共秩序保留有两个方面的作用: 一是消极的否定作用, 即当本国法院依冲突规范指定应适用外国法, 而其适用结果与本国的公共秩序相抵触, 便可排除该外国法的适用。二是积极的肯定作用, 即内国法的某些规定, 由于涉及国家或社会的重大利益、道德与法律的基本原则, 因而是必须直接适用的, 这就中根本不考虑有关的冲突规范如何规定, 从而排除了外国法的适用。

(2) 公共秩序保留的最大特征是它的不确定性, 其实施带有很大的灵活性和伸缩性, 这有利于法官根据本国利益的需要, 随机应变地决定是否适用冲突规范所指引的外国法。但是公共秩序不能滥用, 只能在一种相当严重的情况下, 作为例外的排除外国法适用的手段和措施。因此必须把国内民法的公共秩序和国际私法的国内公共秩序相区别, 而且援用公共秩序保留不应与他国的主权行为相抵触, 不应与外国公法的排除混为一谈。

(3) 各国规定公共秩序的立法有三种: A. 间接限制的, 只指出内国某些法律具有绝对性的强制性, 或者必须直接适用, 从而当然排除外国法适用的可能。 B. 直接限制的, 在国际私法中明文指出, 外国法的适用不得违背公共秩序。在这种立法方式中, 根据确定违反公共秩序的标准的不同,有的规定以外国法的内容为标准, 有的以外国法的适用结果为标准。 C. 合并限制的立法方式。

第三, 法律规避。法律规避是指在涉外民事领域, 当事人为利用某一冲突规范, 故意制造出一种连结因素, 以避开本应适用的准据法, 使对其有利的另一国法律得以适用的行为。从主观上讲, 当事人规避某种法律必须是出于故意。从行为表现上讲, 当事人规避法律是通过有意改变或制造某种连结点来实现的。从规避对象上讲, 当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定。从客观结果上讲, 当事人规避法律的目的已达到。当事人为利用冲突规范而创造了条件后, 他与冲突规范的所属国家或地区仍然存在某种联系。

法院不准许当事人利用冲突规范规避法院地国的强制性法律, 是因为法院认为这些法律本来就应该适用的。一国的强制性法律往往属于该国国内的公共秩序范畴, 以当事人规避法律为理由或者直接为了维护本国公共秩序, 都可以排除外国法的适用。从维护本国强行法的效力出发, 法律规避可以视为公共秩序保留问题的一个特殊部分。但是法律规避与公共秩序保留不能等同, 它们是两个互相独立的问题。 ( 1) 起因不同。法律规避是当事人故意改变连结点的行为造成的; 公共秩序保留则是由于冲突规范所指引的外国法的内容与冲突规范所属国的公共秩序相抵触而引起的。 (2) 保护的对象不同。法律规避既可以保护本国法, 也可以保护外国法, 且多为禁止性的法律规范; 而公共秩序保留保护的只是内国法, 且是内国法中的基本原则, 基本精神, 并不一定是禁止性的法律规范。 (3) 行为的性质不同。进行法律规避是一种私人行为; 而适用公共秩序保留则是一种国家机关的行为。 ( 4) 后果不同。由于否定法律规避行为不适用外国法时, 不仅当事人企图适用某一外国法的目的不能达到, 他还可能要负担法律责任; 而由于公共秩序保留不适用冲突规范所援引的外国法, 当事人不承担任何法律责任。 (5) 地位和立法上的表现不同。公共秩序保留得到了世界各国的赞同, 各国冲突法无一例外地规定了公共秩序保留制度; 而法律规避被认为是一种学说, 除少数国家外, 绝大部分国家的立法还未明文作出规定。

第四, 外国法的查明。外国法的查明亦称外国法的证明或外国法内容的确定, 是指一国法院在审理涉外民商事案件时, 如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法, 如何查明该外国法这一特定问题的规定的问题。通常碰到的问题有,经法院递过冲突规范所指的外国法是“法律”还是“事实”? 外国法由谁提出和证明? 外国法的内容不能查明时如何处理? 外国法的错误适用能否成为上诉的理由?

(1) 这一问题的产生有两个原因: A. 各国法律千差万别, 法官不可能通晓, 一国法官在审理涉外民商事案件需要适用外国法时, 必须通过一定方法来确定该外国法中的有关规定并了解其内容。 B. 很多国家的诉讼法在不同程度上把法律和事实分开, 对适用法律与证明事实分别采用不同的程序。法院和法官只知道法律, 对于事实应由当事人举证。因此究竟把外国法视为法律还是视为事实呢? 如果视为法律, 就按照确定本国法内容的程序来查明, 如果视为事实, 就由当事人负举证之责。外国法内容的确定问题实质上就是,根据冲突规范应该适用的外国法, 其内容是由法官负责提出, 还是由当事人负责提出。

(2) 外国法的查明方法, 实践中有四种做法:A. 把外国法看作事实, 必须由当事人主张和证明。法官根据证据法的有关规则认定证据的效力。如果当事人对外国法的内容有争议, 由法官来判定哪一方正确。当然, 外国法这一事实与单纯的事实还是有不同之处的, 应该对其作出一定的区别对待。 B. 把外国法看作事实, 原则上由当事人举证, 但法官也可以直接认定。 C. 把外国法看作法律, 由法官依职权查明。 D. 基本上把外国法看作法律, 原则上由法官负责查明, 必要时也可以要求当事人予以协助。这种做法认为, 外国法不是单纯的事实而是法律, 是一种性质不同于内国法的法律。它来自外国主权, 只是由于内国立法者赋予了该外国法“国籍”, 它才对法官具有约束的效力。

(3) 无法查明外国法的解决方法, 主要有几种: A. 以法院地法取代应该适用的外国法。这种做法又有两种: 直接适用内国法和类推适用内国法, 后者为英美法系多采用, 且被替代的外国法仅限于普通法系国家的法律。 B. 驳回当事人的诉讼请求或抗辩。外国法不能查明, 如同当事人不能证明其请求, 应予以驳回。或者是在外国法为普通法系国家以外的法律, 英美等国也会以其诉讼请求或抗辩无根据而予以驳回。 C. 适用与本应适用的外国法相近似或类似的法律。 D. 适用一般法理。

(4) 外国法的错误适用。外国法的错误适用分为适用内国冲突规范的错误和适用外国法本身的错误。前者属于违反内国法的性质, 一般允许当事人上诉。后者就当事人上诉问题有不同的做法。有的国家法院只负责“法律审”, 如果把外国法视为事实, 就不能以下级法院适用法律错误而上诉。有的法院可以“事实审”, 对于外国法适用错误就可以上诉。从理论上讲, 外国法的适用是基于内国冲突规范的指引, 适用外国法实际上等于适用内国法。因此应该允许当事人提起上诉。

【参考资料】 韩德培主编:《国际私法新论》,武汉大学出版社2010年版; 韩德培主编: 《国际私法》, 北京大学出版社、高等教育出版社2014年版。

七、案例分析题

1. 答案: (1) 这是一起涉外房屋买卖争议案, 主要认定原、被告之间房屋买卖契约是否有效的问题。由于涉及不动产所有权的转移问题, 应当按不动产所在地的法律来认定其所有权是否能转移。

(2) 我国《民法通则》第144条规定, 不动产的所有权, 适用不动产所在地法律。在解释上,应当认为包括不动产所有权客体的范围、内容、转移的方法等均依不动产所在地法律。对此, 《民通意见》第186条明确规定: “不动产的买卖、租赁、抵押、使用等民事法律关系, 均应适用不动产所在地法律。”而该不动产位于中国境内, 应适用中国法。

(3) 依据我国《婚姻法》的规定, 夫妻关系存续期间所得的财产, 归夫妻共同所有。本案争议之房屋是张某与蔡某夫妻关系存续期间所购,应为夫妻共同财产。在一方处分时, 双方还是夫妻关系, 因此, 其夫妻共同财产的性质一直未改变。夫妻共同财产是共同共有性质。共同共有的财产, 依我国法律规定, 需得全体共有人之同意才得为处分之行为。共有人之一未经其他共有人同意擅自处分共有财产, 除第三人善意取得外,不发生处分之效力。本案张某在办过户手续时,房管部门已经指出她没有其夫同意出具的证明,不予办理过户手续, 所以, 不能认为原告是善意的。我国《城市私有房屋管理条例》第10条明确规定, 房屋所有人出卖共有房屋, 须提交共有人同意的证明书。本案作为共有人的蔡某已经明确表示不同意, 故原、被告之间的房屋买卖关系应属无效。

2. 答案: (1) 本案可定性为涉外侵权行为的损害赔偿, 因为原告是在外籍轮上工作时, 并在外国领域内发生的人身伤害事故。

(2) 根据我国《民法通则》第146条第1款的规定, 侵权行为的损害赔偿, 适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的, 也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。在本案中, 侵权行为发生地和发生伤害时出现的受伤结果地均在土耳其, 似乎应适用土耳其法。但根据《民通意见》第187条的解释, 侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时, 人民法院可以选择适用。据此可见, 我国审判实践上对侵权行为地的理解, 没有限制在“侵权行为发生地”上, 而是采取较为灵活的解释。因此, 甲回国治疗时被确诊而截指, 并因此而支付医疗费, 也可被认定为是一种侵权行为的结果。这种结果发生在中国境内, 因而可按上述解释选择适用中国法。另外, 本案双方当事人国籍相同, 并均在中国有住所, 根据同条规定的后半段, 也是可以适用中国法的。

(3) 本案属侵权行为的损害赔偿关系, 不属合同上的责任。海达公司与海福公司签订有《雇佣船员合同》, 并订有按“香港雇员赔偿条例”理算赔偿的条款, 但此约定不能适用本案。因为该合同双方主体并不包括甲, 而是劳务输出一方与输入一方关于提供和雇佣劳务人员之间的权利义务关系的约定, 其中该第13 条的规定, 是关于哪一方投保和赔偿的规定。甲只是一方为履行合同所提供的劳务人员, 其所发生的人身损害赔偿法律关系, 与该合同关系无关, 主张人身损害赔偿的权利主体只能是受害人本人, 海达公司不能取代, 故不存在适用“香港雇员赔偿条例”的问题。

3. 答案: 国际私法中的识别, 也称定性或分类, 是指对与案件有关的事实从法律上对其性质作出确定, 即对案件性质作出定性或分类, 从而确定应适用哪一个冲突规则的法律认识过程。它包括两方面的含义: 一是正确地解释法律规范; 二是正确解释有关事实的法律性质。例如, 确定某一法规是刑事性质的还是民事性质的; 某一行为是侵权行为还是违约行为; 等等。本案中, 适用波兰法律或适用法国法律将导致两种不同的判决结果。选择哪个国家的法律是本案的关键。解决这个问题首先要对波兰法律的性质进行分析判断, 如果将波兰法归为继承法的一部分, 则杰克夫人的请求没有根据, 因为根据法国冲突法, 不动产的继承依物之所在地法即法国法律。如果将波兰法归为婚姻财产法, 则杰克夫人的诉讼请求成立, 因为根据法国冲突法, 婚姻财产应该依婚姻所在地法即波兰法律。

4. 答案: 我国法院应适用我国法律审理此案。

在我国人民法院通过各种途径均不能查明本案适用的法律巴拿马国法律的内容时, 可以参照我国相应的法律处理。

当冲突规则指引适用外国法时, 就涉及关于外国法的查明问题。外国法内容的查明, 又称外国法内容的确定, 是指一国法院根据本国冲突规范指定作为准据法的某一外国法时, 对该外国法的具体内容应如何确定适用。

“法官知法”是一句古老的谚语, 但事实上,各国法律千差万别, 法官不可能了解世界各国的法律。当冲突规范指定某个涉外民事案件的准据法为某外国法时, 而法院和法官又不了解该国法律的具体规定的条件下, 就需要通过合法的途径和方法, 查明、确定该外国法的内容。

外国法的查明方法大体有三类:

当事人举证证明。他们把外国法不是看作法院应主动适用的法律, 而是视为当事人引用来证明自己主张的事实。外国法中有无相关规定及其内容如何, 须由当事人举证说明, 法官没有依职权查明的义务。

法官依职权查明, 无须当事人举证。他们把外国法看作法律, 认为法官应该知道法律, 主张由法官负责调查认定, 无须当事人负举证的义务。

法官依职权查明, 但当事人亦负有协助的义务。这种做法更重视法官的调查, 对当事人的证据既可以确认, 也可以限制或拒绝。

在一国法院不能查明冲突规范应适用的外国法的内容的情况下, 处理方法有两种: 第一种是驳回当事人的诉讼请求或抗辩。这一做法源于把外国法看作“事实”的理论。当事人的诉讼主张所依据的事实, 外国法不能查明, 则其诉讼请求不能成立。第二种是适用法院地法。是大多数国家所采取的办法。采用这一办法所依据的理由各不相同。

有的认为外国法既然不能查明, 法院地法是法官最熟悉的法律, 也是唯一可以适用的法律。有的认为既然外国法不能查明, 则应推定外国法与法院地法相同。

在适用的法律为外国法时, 人民法院如果不能确定其内容, 可以通过下列途径查明:

(1) 由当事人提供;

(2) 由我国驻该国使、领馆提供;

(3) 由该国驻我国使、领馆提供;

(4) 由中外法律专家提供。

通过上述途径仍不能查明的, 可以参照我国相应的法律处理。

在本案中, 合同双方当事人约定适用巴拿马法, 法院不了解巴拿马的有关法律, 而巴拿马与我国未建立外交关系, 当事人也不能提供。在我国人民法院通过各种途径均不能查明巴拿马国家有关法律的基础上, 我国法院适用我国法律审理了此案。

5. 答案: 本案中应以瑞士法作为准据法, 这种情况叫反致。所谓反致, 是指对于某一法律关系, 依法院国冲突法规定, 去援用某一外国法作为准据法时, 而依据该外国法的规定, 却应适用法院国的法律作为准据法, 结果法院国根据自己国家的法律判决案件。

对于反致制度, 在理论界向来褒贬不一, 有的赞成, 有的反对, 且各有其理。但由于反致制度的采纳, 最终扩大了法院所在地国家法律的适用范围, 因而在实践中被大多数国家予以采纳。

6. 答案: 本案应适用乙国法律。本案虽然根据乙国冲突规范, 应适用该男子本国法即甲国法, 但甲国的伊斯兰教会法规定该男子可娶四妻, 这一规定有损乙国的道德准则。因此, 根据公共秩序保留理论本案不适用甲国法, 而应代之以适用乙国法, 不准许该男子再结婚。

本案涉及国际私法中的公共秩序保留问题。公共秩序保留是国际私法中排除适用外国法的一项制度。基本含义为: 法院依内国法的冲突规范援引了已经指定的外国法, 但如认为该外国法的内容会有碍于内国公共利益、道德原则与法律秩序时, 便可排除适用所指定的外国法。公共秩序保留作为一项国际私法制度, 在适用过程中排除适用外国法所起的作用, 主要表现为两个方面:一方面依冲突规范援引指定适用的外国法, 如适用的结果有碍于内国的公共秩序, 便可排除该外国法的适用; 另一方面依内国法的特别规定 (不是依冲突规范的援引而是依实体法的适用) 直接涉及内国公共秩序时, 一概排除适用外国法。

对公共秩序保留理论的系统陈述, 创始于17世纪荷兰学者胡伯倡导的“国际礼让说”, 该学说把基于“礼让”尊重他国法律须以内国主权及臣民利益不受损害为限, 作为适用外国法的一项原则。

一般认为, 因违反公共秩序而根据保留条款拒绝适用外国法后, 应代之以适用法院地法。目前, 许多国家的国际私法法规采用这种规定。

本案中, 某男是甲国公民, 已有妻子, 在乙国要求再婚, 虽然根据乙国冲突规范, 应适用其本国法即甲国法, 但因甲国的伊斯兰教会法规定男子可娶四妻, 而乙国不是伊斯兰国家, 这一规定有损乙国的道德准则, 因此, 根据公共秩序保留理论, 本案不适用甲国法, 可代之以适用乙国法, 不允许该男子再婚。

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[1]. 中国人民大学2005年研究生入学考试考查了“公共秩序保留”, 该知识点真题题目为“简述国际私法上的公共秩序保留制度”。清华大学2003 年考研真题: 论述国际私法上的“公共秩序保留”。