参考答案

一、单项选择题

1. 答案: B。该条是典型的双边冲突规范, 它规定了待定的连接点, 住所地和不动产所在地在哪国就适用哪国法律。

2. 答案: A。该规定是当事人的本国法和法院地法的重叠适用, 所以是重叠型法律适用规范。

3. 答案: D。动态的连接点是可变的连结点, 主要有国籍、住所、居所、动产所在地等。

4. 答案: A。本题中选项BD为国际统一实体规范,属直接调整方法; 选项C为外国人的民商事法律地位规范; 只有选项A为冲突规范, 仅表明某种国际民商事法律关系应适用何种法律, 故属间接调整方法。

5. 答案: D。连接点是指冲突规范借以确定某一法律关系应适用什么法律的根据。

6. 答案: C。主观连接点是当事人的意思, 这个连结点主要用于确定合同关系的法律适用。

7. 答案: C。物之所在地是指以民事关系的客体物或标的物所在国作为连结点的系属公式。

8. 答案: D。有条件的选择性冲突规范是指在两个或两个以上的系属中, 其系属指明的几种法律处于不同地位, 法院只能首先适用顺序排在首位的法律, 只有该法律无法适用时, 才能选择其后一顺序的法律, 即有条件的选择。

9. 答案: A。冲突规范是指由国内法或国际条约规定的, 指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范。

10. 答案: C。判断冲突规定的类型, 应首先确定其系属的数量, 如果系属是两个或两个以上, 则肯定不是单边冲突规范和双边冲突规范, 然后再分析其系属是同时适用还是选择其中之一适用。

11. 答案: D。两种调整方法, 直接调整的就是实体性规范, 间接调整的是冲突规范。

12. 答案: D。行为地法系属公式即以当事人的行为地为连结点的系属, 所以应选D。

13. 答案: C。冲突规范是由三部分构成, 一部分称为“范围”或“连接对象”, 是指冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题;另一部分称为“系属”或“冲突原则”, 它规定冲突规范中“范围”所应适用的法律。还有一部分为“关联词”。在冲突规范的系属中, 有一个很重要的组成部分, 称为连接点, 它是指冲突规范借以确定某一法律关系应适用什么法律的根据, 包括动态连接点和静态连接点: 静态连接点主要是指不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连接点; 动态连接点就是可变的连接点, 主要有国籍、住所、居所、动产所在地等。依此, A、 B、 D项正确, 而C项错误。

14. 答案: B。用冲突法调整涉外民事关系, 即在国内立法或国际条约中, 制定法律指出某种涉外民事关系应该适用何国法律来调整, 而不直接确定涉外民事关系当事人之间的权利和义务, 因此属于间接调整。

15. 答案: A。依据《涉外民事关系法律适用法》第10条和第44条。

16. 答案: A。冲突规范是指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范, 是一种法律适用规范、间接规范, 结构上包括范围、系属等因素。

不同于一般的实体规范。所以A项错误。自然人属人法的确定属人法是解决与人的能力和身份有关的问题。大陆法系通常以国籍为属人法的连接点, 英美法通常以住所为属人法的连接点。所以B选项正确。当事人的本国法就是国籍国法。所以C项正确。准据法是指经冲突规范指定援用来具体确定民商事法律关系当事人的权利与义务的特定的实体法律。所以D项正确。

17. 答案: D。单边冲突规范是指直接规定某些涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。重叠适用的冲突规范, 是指其系属有两个或两个以上, 并且同时适用于某种民商事法律关系的冲突规范。选择适用的冲突规范是指含有两个或两个以上的系属, 规定了两种或两种以上可以适用的法律, 但在实际适用时只能选择其中之一为准据法的冲突规范, 分为无条件选择适用的冲突规范和有条件选择适用的冲突规范。有条件的选择性冲突规范是指对系属中指出的几种法律进行选择时有主次之分, 选择适用后一法律必须以前一法律不能适用为前提的法律适用规范。无条件的选择性冲突规范是指对系属中指出的几种法律进行选择时没有主次之分, 法院、仲裁机构或有关当事人可以任选其中一个法律而适用。

二、多项选择题

1. 答案: A、 B、 C、 D。行为地法是指以法律行为或有法律意义的行为之成立地作为连结点的系属公式。行为地法通常被用于解决法律行为方式、事实行为、侵权行为等方面的法律冲突。

2. 答案: C、 D。 AB两项属重叠适用的冲突规范。

3. 答案: A、 B、 C、 D。本题考查对连结点的理解。

4. 答案: A、 B、 C。本题考查冲突规范中的连接点。静态的连接点是指固定不变的连接点, 主要是指不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连接点, 如婚姻举行地、合同缔结地、法人登记地、侵权发生地等。

三、不定项选择题

1. 答案: C。根据最高人民法院的有关司法解释,依我国冲突规范应适用某外国法时, 仅指其实体法, 而不包括其冲突法和程序法。这也说明, 我国是不承认反致、转致的。

2. 答案: A、 C。 D项当各种途径均不能查明甲国有关法律时, 应当适用我国法律, 而不是依据公平原则直接裁判, 因此D项错误。

四、名词解释

1. 答案: 冲突规范 ( conflictrules) 又称法律适用规范 ( rulesofapplicationoflaw ), 法 律 选 择 规 范(choiceoflawrules), 是在国内法或国际条约规定的, 指明某一涉外民商事法律关系应适用哪一国家或何种法律规范的总称。

2. 答案: 单边冲突规范 ( unilateral conflict rules) 是指它的系属直接规定某些涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。

3. 答案: 又称连结因素, 它是冲突规范借以确定涉外民事法律关系应当适用什么法律的根据。

4. 答案: 就是把一些解决法律冲突的规则固定化,使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则, 以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。

5. 答案: 是以法律关系的当事人的国籍、住所或惯常居所地作为连结点的系属公式。属人法一般用来解决人的身份、能力及亲属、继承关系等方面的民事法律冲突。目前国际上对属人法有两种不同的理解, 即本国法和住所地法。从而形成了属人法方面的两大派别。此外还有一种法人属人法的概念, 它一般是指法人的国籍国法, 常用来解决法人的成立、解散及权利能力和行为能力等方面的问题。

6. 答案: 是指法律行为发生地所属法域的法律, 它起源于场所支配行为这一法律古谚。由于法律行为的多样性, 行为地法又派生出下列一些系属公式: (1) 合同缔结地法, 一般用来解决合同的成立、合同内容的合法性、合同的方式等方面的法律冲突问题; (2) 合同履行地法, 一般用来解决合同内容特别是合同履行方面的法律冲突问题;(3) 婚姻举行地法: 一般用来解决涉外婚姻尤其是婚姻方式方面的问题; ( 4) 侵权行为地法, 一般用来解决涉外侵权行为之债的法律冲突问题。在适用上述系属公式时, 如当事人为法律行为或侵权行为的实施地和损害结果发生地不一致时,还需要解决何为行为地的问题。

7. 答案: 是指双方当事人自行选择的那个法域的法律。采用这一系属公式时, 表明法律承认当事人有选择法律的自主权, 故又叫作“意思自治”原则。它主要用来解决涉外合同的法律适用问题。

五、简答题

1. 答案: (1) 冲突法调整, 即在国内立法或者国际条约中, 制定法律适用规则, 规定在什么情况下应该适用内国法, 在什么情况下适用外国法以及适用何种外国法, 然后再按照所指定的那个国家的实体法, 具体确定当事人的权利和义务。

(2) 与实体法规范相比, 冲突法不能直接确定当事人的权利和义务, 它只有与其援用的某国实体法相结合, 才能最终确定当事人的权利和义务, 冲突规范是国际私法的最古老的规范, 也是国际私法中最重要的规范。在19世纪之前, 冲突范围是用来调整涉外民事关系唯一一种法律规范。

【参考资料】 赵相林主编: 《国际私法》, 中国政法大学出版社2010年版。

2. 答案: 这是一条双边冲突规范。该冲突规范的范围是 “不动产所有权的所有权关系”; 系属为“不动产所在地的法律”; 连结点为 “不动产所在地”。

冲突规范的范围是指冲突规范所要调整的涉外民事关系的类型、种类。系属指冲突规范所调整的某一涉外民事关系具体应适用的某一特定的法律。连结点把冲突规范的范围与调整该范围的某一国家的实体法连结起来。

3. 答案: 单边冲突规范是指用来直接规定适用某国法律的规范。它既可以明确指出适用内国法, 也可以明确规定适用外国法, 还可以明确指出适用某一特定国家的法律。所谓双边冲突规范是指其系属不直接规定适用内国法或外国法, 而只规定一个可推定的系属, 再根据此系属, 结合实际情况去寻找应适用的某一个国家的法律的冲突规范。

单边冲突规范与双边冲突规范的区别。

首先, 虽然单边冲突规范与双边冲突规范均只有一个连结点, 但其连结点有所不同。单边冲突规范中的连结点是明确的, 即它指向适用外国法时就不能适用内国法, 或者指向适用内国法时就不能适用外国法。因此, 它常常含有附属条件的指定。这种冲突规范适用起来比较直截了当。双边冲突规范中的连结点是抽象的连结点, 它往往以一个抽象的地点为标志。由于该连结点是抽象的, 所以其所指向的法律存在着是内国法还是外国法两种可能, 适用这类冲突规范, 必须结合具体的案情来推定适用外国法还是内国法。

其次, 双边冲突规范一般解决一个普遍性问题, 因而具有普遍实用性, 比较完备。在立法技巧上与单边冲突规范相比更为完善, 适用起来也比较灵活。而单边冲突规范一般只规定某一特殊问题应适用什么法律作准据法, 因而常常留下立法缺口, 需要司法机关补充。所以虽然适用起来比较简单方便, 但其缺陷也是明显的。

单边冲突规范与双边冲突规范的联系。从内容上讲, 任何一个双边冲突规范都可以分解为两个对立的单边冲突规范, 如“合同方式依合同缔结地法”就可以分解为两个单边冲突规范:“在国内缔结的合同, 依内国法”和 “在外国缔结的合同, 依该外国法”。反之, 一个单边冲突规范经过有关机关的解释, 也可以扩展为双边冲突规范。

4. 答案: 冲突规范, 是指明某一涉外民事法律关系应适用何国实体法律的法律规范, 它又被称为“法律适用规范”或 “法律选择规范”。

冲突规范的类型主要有单边冲突规范、双边冲突规范、选择适用的冲突规范、重叠适用的冲突规范。其中选择适用的冲突规范包括有条件的选择性冲突规范和无条件的选择规范。其中以双边冲突规范为最重要和最常用的冲突规范类型。

5. 答案: loid' application immediate即“直接适用的法律”。随着国家职能的改变及其在经济生活中的作用的增加, 国家对经济的干预与日俱增。为了使法律在国际经济和民事交往中更好地维护国家利益和社会经济利益, 国家制定了一系列具有强制力的法律规范, 用以调整某些特殊的法律关系,这些具有强制力的法规规范在调整涉外民事关系中, 可以撇开传统冲突规范的援引, 而直接适用于涉外民事法律关系。这种能被直接适用的法律规范, 就是“直接适用的法律”。而 unilateral conflict rule, 即“单边冲突规范”, 是冲突规范的一种, 是直接规定某种涉外民事法律关系只适用国内法或只适用外国法的冲突规范。这类冲突规范的“系属”中只有一个“连接点”, 它一般是以一个特定国家的国名作为标志或是直接指明适用国内法或某一具体的外国法。

直接适用的法与单边冲突规范之间既有相同点也有区别。其相同点体现在适用时, 不用推定就直截了当地将某一特定实体法律。直接适用的法可直接适用于涉外民事法律关系, 无须冲突规范的指引。单边冲突规范不能直接适用, 其特点是在指明适用内国法时则不能适用外国法, 指明适用外国法时则不能适用内国法, 无须双边冲突规范所要进行的推定。而不同点在于, 其一, 直接适用的法直接适用于涉外民事法律关系, 无须冲突规范的指引, 而单边冲突规范本身即是冲突规范。其二, 依据单边冲突规范, 可能适用内国法也可能适用外国法, 这也不同于直接适用的法。

6. 答案: 连接点是将特定的民事关系或法律问题和某国法律连结起来的纽带或标志, 它反映了特定的民事关系与某一地方法律的内在联系。其发展趋势是更具开放性和富于灵活性, 发展的需要对传统连结点进行“软化处理”的结果, 同时在连结点的运用上反映了国际私法立法技术的进步,多采用复合型连结点, 增加法律选择的灵活性及多样性。

7. 答案: 选择适用的冲突规范和重叠适用的冲突规范都是双边冲突规范, 并且其系属中都有两个或两个以上的连结点, 但是重叠适用的冲突规范其两个或两个以上的连结点同时适用于某一涉外民商事法律关系。选择适用的冲突规范其系属中虽然有两个或两个以上的连结点, 但是只选择其中之一来调整有关的涉外民商事法律关系。依据调整的方式其又分为无条件选择适用冲突规范和有条件选择适用冲突规范, 前者是人们可以任意或无条件地选择系属的若干连结点中的一个来确定准据法并调整某一涉外民商事法律关系; 后者是系属有两个或两个以上的连结点, 但只允许按顺序或有条件地选择其中之一来确定准据法并调整某一涉外民商事法律关系。

六、论述题

1. 答案: 《民法通则》和《合同法》都规定, 涉外合同当事人未作选择的, 适用与合同有最密切联系的国家的法律。《涉外民事关系法律适用法》第41条规定, 当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的, 适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。也就是说在当事人没有选择合同适用的法律或者在选择无效的情况下, 可以根据最密切联系原则来确定合同的准据法, 它是意思自治原则的必要补充, 是我国确定涉外合同法律适用的补充性原则。这也是目前国际上通行的做法。

【参考资料】 肖永平著: 《肖永平论冲突法》,武汉大学出版社2002年版; 《国际私法原理》, 法律出版社2007年版。

2. 答案: 冲突规范只指定有关涉外民事法律关系应适用何种法律, 而没有明确地直接规定当事人的权利与义务, 对涉外民事法律关系只起间接调整的作用。与实体法不同的是它是对立法管辖权选择, 而不问该管辖权国家有无调整该涉外民事法律关系的法律和具体内容如何, 所以称为间接调整方法。由于民事法律冲突实质上是民事法律适用上的冲突, 而冲突规范恰恰是指定某种涉外民事法律关系应适用何种法律的规范, 因而是解决民事法律冲突的有效方法。

虽然实体法从根本上避免或消除了法律冲突,是一种直接的调整方法, 但有很大的局限性。首先由于在某些方面各国法律和传统的差异很大,无法达成一致, 统一实体法数目有限, 因此适用领域受到限制; 其次由于条约只对缔约国有约束力, 所以即使在已经制定并适用统一实体法规范的那部分涉外民事领域, 冲突的间接调整方法也仍将起作用。因此冲突规范在解决涉外民事法律关系领域的作用是不可替代的。

目前, 冲突规范也有了新的发展。出现新的类型, 尤其是选择性冲突规范在各国国际私法理论中所占的比重明显增加, 提高了法律适用的灵活性, 有利于保障涉外民事法律关系的稳定性。冲突规范的关键连接点也由僵硬向灵活方向发展,由简单向复杂方向发展, 连接点的含义也日趋多样化。所以虽然出现了实体法, 但仅仅意味着多了一种解决法律冲突的方法, 随着冲突规范的发展更新, 这种间接调整方法仍将发挥重要作用。

3. 答案: 冲突规范, 是指明某一涉外民事法律关系应适用何国实体法律的法律规范, 它又被称为“法律适用规范”或 “法律选择规范”。它与民法实体规范有不同性质的区别:

首先, 从内容和作用来看, 冲突规范并不直接规定涉外民事法律关系当事人的权利和义务,而仅仅指明某一涉外民事法律关系应适用何国的实体法律, 它对涉外民事法律关系仅起到间接调整的作用。

其次, 从规范的结构来看, 冲突规范具有不同于一般法律规范的特殊结构, 由“范围”和“系属”组成, 前者指明了该冲突规范所调整的法律关系类型, 后者指明了该法律关系所应适用的实体法律。

最后, 从规范的性质来看, 冲突规范是一种既不同于实体法规范, 也不同于程序法规范的特殊类型的法律规范。

在传统的国际私法中, 冲突规范往往追求确定、客观、概括的连结点, 并且对某一类法律关系往往规定一个连结点, 诸如“侵权行为之债适用侵权行为地法”。此种充分体现了法典主义偏好的冲突法规范在21世纪前的国际私法实践中尚没有显露出有何缺陷和不便, 但是自二十世纪中叶以后, 随着国际民事交往的长足发展, 涉外民事法律关系日益趋于类型多样化, 内容复杂化。在此条件下, 传统的冲突规范逐渐显露出其过于简单和概括的缺陷, 暴露出其僵化、呆板的弱点,这些弱点和缺陷不仅使得传统的冲突规范难以科学、有效地解决现代私法实践中日益复杂的法律冲突, 而且在愈来愈多的个案中往往造成有悖于公平正义的法律适用后果。

为了克服传统冲突规范过于僵化的缺陷, 近几十年来, 在许多国家的国际私法中出现了旨在软化冲突规范以适应现代涉外民事关系调整的立法倾向和理论思潮, 其基本目的在于通过软化的连结点、开放的连结点、扩展或分割法律关系类型等方式创造“灵活的冲突规范”, 国际私法理论中将其称为 “冲突规范的软化处理”。其软化处理方式主要包括以下几种。

①采用灵活开放的连结点。冲突规范软化的最重要方式在于以更为灵活开放的连结点取代传统冲突规范中僵化、封闭的连结点。在现代国际私法中, 意思自治原则和最密切联系原则的运用根本改变了传统冲突法对于连结点的认识, 以僵化、确定为表征的连结点被灵活的连结点所取代,以封闭、公示为特点的客观标志被弹性而开放的连结点所取代。尽管许多学者对诸如“当事人所选择” “最密切联系国”等要素是否属于连结点仍有质疑, 但是在实践中, 它们对于准据法具有灵活而弹性的指引作用, 却是毋庸置疑的事实。

②采用复数可以选择的连结点。在冲突规范中, 对特定范围的法律关系提供两个或两个以上可以选择的连结点, 也是对冲突规范软化处理的常见的简便方式。应当说, 赋予冲突规范一定的选择性, 这是传统国际私法中既已存在的事实,它与涉外民事关系法律调整的要求有着内在联系。而在现代国际私法中, 对给定范围的法律关系增加连结点并增强法律适用的可选择性, 却是冲突规范为克服自身缺陷而形成的发展趋势, 它反映了现代冲突规范发展的价值取向。在各国国际私法中, 采用可以选择连结点的冲突规范较为普遍。

③在冲突法中, 对同类的法律关系依其不同性质加以进一步区分, 并分别规定不同的连结点,这也是对冲突规范软化处理的常见方法。在传统国际私法中, 囿于国际经济交往类型的单调, 冲突规范对同类法律关系常常不作性质区分, 并且往往对同一类法律关系仅规定一个准据法。此种状态显然不能适应国际经济交往和国际经济关系日益多样化和复杂化的变动趋势, 这正是现代各国冲突法 (特别是关于合同的冲突法) 由简至繁发展的内在原因。通过对法律关系的性质区分来软化连结点, 本质上是冲突法自身规则的深化和发展, 它反映了国际私法的进步。

④对法律关系要素的分割。在冲突规范中,对同一法律关系的不同要素或不同方面加以分割,并对该不同要素或方面分别规定不同的连结点,这也是对冲突规范软化处理的一种方法。

对法律关系要素加以分割的做法古已有之,自法则区别说以来, 始终有国际私法学者主张将法律行为能力、法律行为方式与法律行为内容加以区分, 将合同的订立与合同的实行加以区分,并令其依不同的连结点适用不同的准据法。

这些主张对于各国国际私法的发展有着重要影响。

4. 答案: 法院地法是审理国际民商事案件的法院所在地国家的法律, 常用来解决程序方面的法律冲突问题, 在特殊场合下也用来解决实体法方面的法律冲突问题。法院地法在国际私法领域的应用主要体现在以下几个方面:

(1) 公共秩序保留制度排除外国法的适用,法院将以法院地法即中国法替代外国法的适用。《涉外民事关系法律适用法》第5条: 外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的, 适用中华人民共和国法律。《涉外民事关系法律适用法》第8条: 涉外民事关系的定性, 适用法院地法律。

(2) 《涉外民事关系法律适用法》第10条:涉外民事关系适用的外国法律, 由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的, 应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的, 适用中华人民共和国法律。

(3) 《涉外民事关系法律适用法》第27条:诉讼离婚, 适用法院地法律。 《民法通则》第147条规定: 中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律, 离婚适用受理案件的法院所在地法律。 《民通意见》第188条: 我国法院受理的涉外离婚案件, 离婚以及因离婚而引起的财产分割, 适用我国法律 (即法院地法律)。

(4) 《涉外民事关系法律适用法》第50条:知识产权的侵权责任, 适用被请求保护地法律,当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。

(5) 《海商法》第272条: 船舶优先权, 适用受理案件的法院所在地法律。《民用航空法》第187条: 民用航空器优先适用受理案件的法院所在地法律。

(6) 《海商法》第273条第2款: 船舶在公海上所发生碰撞的损害赔偿, 适用受理案件的法院所在地法律。 《海商法》第275条规定: 海事赔偿责任限制, 适用受理案件的法院所在地法律。

(7) 《民用航空法》第189条第2款: 民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿, 适用受理案件的法院所在地法律。

七、案例分析题

答案: (1) 依据《涉外民事关系法律适用法》第41条, 当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的, 适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

(2) 运输合同的准据法为美国法。