- 高校法学专业核心课程配套测试：国际私法（第九版）
- 教学辅导中心组编
- 7203字
- 2025-04-18 14:24:14
参考答案
一、单项选择题
1. 答案: C。任何国家都在不同程度上把调整国际民商法律关系的规范规定在国内立法中, 国内法是国际私法的主要渊源。
2. 答案: A。国际上最重要的专门从事国际私法统一活动的政府间国际组织是海牙国际私法会议。从1893年召开第一次会议到1951年召开第七次会议, 其只是一个临时性的国际会议, 直到1951年成为常设性的国际组织。
3. 答案: B。当代国际私法特点之一就是调整对象不断扩大, 适用范围更加广泛。故B错。其他三项都是国际私法立法的主要特点。
二、多项选择题
1. 答案: A、 B、 C、 D。国际私法的渊源主要包括:各国的国内国际私法立法; 普通法系国家的有关判例; 各国缔结或参加的有关国际私法的国际条约; 承认或采用的有关国际私法的国际惯例。
2. 答案: B、 C、 D。我国《民法通则》第142条第3款明确规定, 中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的, 可以适用国际惯例。第150条又规定, 适用国际惯例不得违背中华人民共和国的社会公共利益, 也就是说不得违背我国的公共秩序。
3. 答案: A、 B。构成国际惯例必须具备两个条件:经长期普遍的实践而形成通例; 必须经国家或当事人接受为法律。
4. 答案: A、 B、 D。当代国际私法国内立法的主要特点之一是弹性连结因素在立法中被广泛采用,冲突规范的灵活性得以加强。主要表现在国际私法中大量采用双边冲突规范、选择适用的冲突规范等, 最密切联系原则被广泛采用也是增加法律选择灵活性的重要方法之一。
三、名词解释
1. 答案: 是指国际私法规范的存在及其表现形式。相对于其他法律部门而言, 国际私法的渊源具有显著的两个特点: 一是由于国际私法调整的涉外民商事关系的复杂性与特殊性, 决定了国际私法渊源的双重性, 即既具有国内法渊源, 如国内立法、私法判例等, 又具有国际法渊源, 如国际条约、国际惯例等。由于各国立法者对国际私法的内容和范围认识不同, 具体到一国立法中, 哪些国际条约是国际私法的渊源, 不同国家存在着较大差别。
2. 答案: 是指法院的具体案件的判决具有法律拘束力, 可以成为以后审理同类案件的依据。
3. 答案: 是由两个或两个以上的国际法主体缔结的调整其相互间权利义务关系的协议。作为国际私法渊源的国际条约, 是指那些含有国际私法规范的条约, 其中既包括统一冲突法规范, 又包括国际民事诉讼程序条约和国际商事仲裁条约。
4. 答案: 是在国际交往中逐渐形成的不成文的法律规范, 它只有经过国际认可才有约束力。在国际私法上这种惯例具有两种表现形式: 一种是不需要当事人选择而必须遵守的惯例, 即强制性惯例;另一种则是只有经过当事人的选择, 才对其有约束力的惯例, 即任意性惯例。国际私法的国际惯例大多数是这种任意性惯例。
5. 答案: 海牙国际私法会议: 海牙国际私法会议(Hague Conference on Private International Law) 成立于1893年, 是研究和制定国际私法条约的专门性政府间国际组织, 因会议地址在荷兰海牙而得名。 1893年至1951年, 海牙国际私法会议仅是临时性的国际会议, 1951年, 第七届海牙国际私法会议通过的《海牙国际私法会议章程》, 标志着它已演变成以统一国际私法为目的的常设的政府间国际组织, 已逐渐成为在统一冲突法和程序法方面, 最有成效、最有影响的国际组织。
四、简答题
1. 答案: 当代国际私法国内立法的主要特点及发展趋势有: (1) 在立法模式上呈现出向法典化方向发展的趋势。从19世纪末开始, 特别是到第二次世界大战以后, 一些国家如奥地利、匈牙利和瑞士等纷纷制定了单行法, 这些单行法有总则和分则, 结构日趋合理。 (2) 国际私法的调整对象不断扩大, 适用范围愈加广泛。已经从传统的债权、物权、婚姻家庭、继承等领域, 扩展到知识产权、涉外劳动关系、代理关系、产品责任、交通事故和环境污染等领域。 (3) 弹性连结因素在立法中被广泛采用, 冲突规范的灵活性得以加强。主要表现是在立法中大量采用双边冲突规范、选择性冲突规范、补充性连结因素和最密切联系原则等。(4) 政策定向和结果选择的方法在法律选择中受到重视。主要表现为在进行法律选择时, 选择对消费者、劳动者和弱者有利的法律。
2. 答案: (1) 判例是指法院对具体案件的判决将具有法律约束力, 可以成为以后审理同类案件的依据。在英美法系国家, 判例是其法律的主要渊源,在大陆法系国家判例的作用也越来越重要。(2) 判例在国际私法中主要有以下几个方面的作用: 第一, 弥补成文法的不足; 第二, 通过判例发展国际私法的原则、规则与制度。 ( 3) 在我国现行法体制下, 判例不是法律的渊源, 但学者们普遍认为, 应该承认司法判例在国际私法中的渊源地位。[1]
3. 答案: (1) 学说是学者们基于立法和司法实践对法律的概念、规则和制度所作的阐释或提出的观点、理论或主张等。 ( 2) 从理论上讲, 它不具有法律规范的作用, 一般不应作为法律的渊源, 但可以作为确定法律规则的辅助性资料。在西方国家的司法实践中, 权威学者的观点、学说或理论经常被法官和律师援引。 (3) 由于学说或法理具有弥补成文法不足的作用, 所以也有国家的立法明确将一般法理或国际私法原理规定为国际私法的渊源, 如泰国。
五、论述题
1. 答案: (1) 国际私法条约是指含有国际私法规范的条约, 其中包括统一冲突法条约、统一实体法条约、国际民事诉讼程序条约和国际商事仲裁条约。 (2) 我国目前已经参加或缔结的国际私法条约主要有以下几个方面: 在外国人民事法律地位方面, 如1925年《本国工人与外国工人关于事故赔偿的同等待遇公约》等; 在冲突法方面, 我国尚未加入专门的冲突法公约, 但参加的条约中有的含有冲突法条款, 如1969年《国际油污损害民事责任公约》; 在实体法方面, 我国参加的条约较多, 主要集中在国际货物买卖、运输和知识产权的国际保护方面, 如1980年《联合国国际货物买卖合同公约》等; 在程序法方面, 我国加入了1958年《纽约公约》、 1965年《海牙送达公约》、1970年《海牙取证公约》等。此外我国还与许多国家签订了双边投资保护协定、贸易协定和司法协助协定等。 (3) 关于国际条约在国内法中的地位是个相当复杂的问题。不过, 不少国家在国际私法立法中均明确规定了国际条约优先的原则。我国也在1986年《民法通则》第142条、 1991年《民事诉讼法》第 238 条[2]、 1992 年《海商法》第268条和1995年《民用航空法》第184条等有关立法中明确规定, 如果我国缔结或参加的国际条约同我国法律有不同规定的, 适用国际条约的规定, 但我国声明保留的条款除外。即当国内法与我国所承担的国际条约义务冲突时, 应优先适用条约的规定, 不得以国内法为根据, 拒绝履行所承担的条约义务。当然我国声明保留的条款不在此限。这样不仅有利于维护我国的国际信誉,而且也有利于保护涉外民商事法律关系当事人的合法权益。
2. [3]答案: 国际私法的渊源是指赋予国际私法规范以法律效力的法律文件的表现形式。国际私法的渊源有国内法渊源和国际法渊源, 国内法渊源包括国内立法、国内判例和司法解释, 国际法渊源包括国际条约和国际惯例。
(一) 国内立法
国际私法规范最早是在国内立法中出现的,国内立法是国际私法的渊源。无论是在历史上还是在今天, 国内立法都是国际私法最主要的渊源。外国人民事法律地位规范, 冲突规范和国际民事诉讼以及仲裁程序规范, 都可见于国内立法之中。
1. 冲突规范在国内立法中的表现形式 (立法方式)。
(1) 散见式。即将冲突规范分散规定在民法典或其他法典的有关条款中。在民法典或有关的单行法规中, 就某个方面的涉外民商事问题规定有关法律适用的规范, 称为“散见式”的立法方式。
(2) 专篇式。在民法典或其他法典中列入专篇或专章, 比较系统地规定国际私法规范, 称为“专篇式”的立法方式。
(3) 法典式。以专门法典或单行法规的形式制定系统的冲突规范, 称为“法典式”的立法方式。
2. 我国的立法。
我国在立法上曾经主要采取第一、第二种方法, 《民法通则》设专章 (第八章) 及《民法通则》若干意见中有关第八章的内容规定系统地对几种涉外民商事法律关系规定了冲突规范。此外,我国还采用“散见式”的立法方式, 在有些单行法规中规定相应的冲突规范。目前, 包含冲突规范内容的法规有:《合同法》 《海商法》 《票据法》《航空法》 《继承法》。
2010年10月28日《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》通过, 标志着我国国际私法国内立法模式的转变。该法采用“法典式”的立法模式系统地规定了民事主体、婚姻家庭、继承、物权、债权、知识产权等冲突规范。
(二) 国内判例
所谓判例是指法院可以援引作为审理同类案件依据的判决。一国法院的判例是否可以成为该国国际私法的渊源, 在国际私法理论和实践中尚有争议。
英、美等普通法系国家以判例法作为主要法律形式。
我国作为成文法国家, 一般不承认判例可以作为法的渊源, 但根据2010年11月26日最高人民法院发布的《关于案例指导工作的规定》 (法发 〔2010〕 51号), 最高人民法院发布的指导性案例, 各级人民法院审判类似案例时应当参照。
(三) 司法解释
司法解释是中国国际私法的渊源之一。
(四) 国际条约
国际私法的主要国际渊源是国际条约。从其内容来说, 包括以下四大类公约:
1. 关于外国人民事法律地位的公约。
例如, 1928年在哈瓦那签订的《关于外国人法律地位公约》、 1930年在海牙签订的《关于国籍冲突公约》。
2. 关于统一冲突规范的公约。
海牙国际私法会议主要致力于国际私法统一化的运动, 在它的主持下, 制定了一系列的统一冲突法的公约, 如1985年的《国际货物销售合同法律适用公约》、 1988年的《死亡人遗产继承法律适用公约》等。我国是会议的参加国, 但目前没有参加任何一个统一冲突法公约。此类公约在国际上是国际私法的一个重要渊源。
3. 关于统一实体规范的公约。
如1980年的《联合国国际货物销售合同公约》、 1958年的《国际动产买卖合同所有权转移公约》、 1924年的《统一提单的若干法律规定的国际公约》、 1969年的《国际油污损害民事责任公约》等, 其中, 有的公约同时也含有冲突规范。这些公约有防范法律冲突产生的作用, 所以也是国际私法的一个渊源。
4. 关于国际民事诉讼和国际商事仲裁程序的公约。
主要有: 1965年的《关于向外国送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》、 1970 年的《关于从国外调取民事或商事证据公约》和1958年的《关于承认与执行外国仲裁裁决公约》。中国参加了这几个公约。
(五) 国际惯例
国际惯例是在国际交往中, 经过长期反复的实践, 逐步形成, 具有确定内容, 为世人所共知的行为规则。构成国际惯例必须具备两个条件,一是经长期普遍的实践而成为通例; 二是必须经国家或当事人接受为法律。国际私法中的国际惯例形成并应用于两个领域, 一是冲突法领域; 二是实体法领域。
1. 冲突法领域。
在冲突法领域, 各国在长期的实践中形成了一些共同的习惯做法, 如“不动产依不动产所在地法”, 合同中的“意思自治原则” “场所支配行为原则” “程序问题依法院地法原则”等。当一国处理某涉外民事案件而无国内立法和国际条约的规定可资遵循时, 可以遵循这些共同的习惯做法。
2. 实体法领域。
在实体法领域, 主要是指在国际经济贸易中适用的实体法惯例。如 1932 年的《华沙—牛津规则》、 2000年的《国际贸易术语解释通则》。
关于国际条约与国内法在适用上的相互关系。1986年《民法通则》第142条规定, 中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的, 适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。即所谓的“国际条约优先原则”。
关于国际惯例在中国的适用。《民法通则》第142条第3款规定了我国法律或者我国参加的国际条约没有规定的, 可以适用国际惯例。即所谓的“国际惯例补缺原则”。此外, 《海商法》第268条、 《民用航空法》第184条作出了同《民法通则》第142条第3款同样的规定。
就这三者联系而言, 三者的内容是可以相互转化的。由于全球一体化趋势加深, 各国国内国际私法出现趋同化的现象, 这些国内立法如果为国际社会广泛接受, 可以形成国际条约; 国际条约通常是通过并入或转化为国内立法的方式在内国得以适用; 国际惯例是国际商业交往中形成的一贯做法, 为强化其法律效力, 国际社会有可能将成熟的国际惯例上升为国际条约。
就这三者区别而言, 它们创制的主体不同,效力有高下之分。国内立法的创制主体是有关的国内立法机构; 国际条约是由若干个国家形成的共同意志; 国际惯例是民间商事交往中形成的具有普遍性意义的做法。
就我国而言, 国际条约的效力高于国内法,国内法的效力又高于国际惯例。
【参考资料】 韩德培主编: 《国际私法》, 高等教育出版社、北京大学出版社2014年版。
3. 答案: (一) 国际货物买卖合同主要涉及的法律有三类:
第一类是国际条约, 主要有: 1980年《联合国国际货物销售合同公约》、 《国际货物买卖合同时效公约》、 《国际货物买卖合同法律适用公约》、1924年《关于统一提单若干法律规则的公约》(海牙规则)、 《维斯比规则》、 1978年《国际海上货物运输公约》等。其中, 1980年《联合国国际货物销售合同公约》 (以下简称“公约”) 是迄今为止有关国际货物买卖合同的一项最为重要的国际条约。
我国对《联合国国际货物销售合同公约》关于国际货物买卖合同有两项保留: (1) 必须采用书面形式; (2) 在我国, 该公约的适用范围仅限于营业地点分处于不同的缔约国的当事人之间订立的货物买卖合同。
第二类是国际贸易惯例, 主要有:《国际贸易术语解释通则》和《华沙-牛津规则》。对于前者, 我国在外贸业务中也大量使用。
第三类是有关国家的国内法: 我国对于货物买卖合同所产生的各种关系, 主要由《民法通则》《合同法》来调整。但是, 对于国际货物买卖合同, 尤其是外国当事人, 上述规定就很难适用了。
(二) 国际条约是国际货物买卖合同的最重要渊源。我国和美国均为《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国, 因此, 如果合同中没有排除该条约的适用, 即使没有约定也适用该公约。国际贸易惯例是国际货物买卖法的另一个重要渊源。在国际货物买卖中, 如果双方当事人在合同内规定采用某项惯例, 它对双方当事人就具有约束力。在发生争议时, 法院和仲裁机构也可以参照国际贸易惯例来确定当事人的权利与义务。
我国对于货物买卖合同所产生的各种关系,主要由《民法通则》 《合同法》来调整。但是,对于国际货物买卖合同, 尤其是外国当事人, 上述规定就很难适用了。
4. 答案: 随着科学技术的发展以及全球化的影响,国际私法呈现出统一化的趋势。由于国际私法处理法律关系的国际性, 使得各国通过协商缔结国际条约的形式来协调各国国内法间的冲突有了可能性。国际条约表现出的是各国间基本一致的立场, 这些国际条约在国际私法领域内的广泛适用必然会极大地促进国际私法的统一化。国际组织在缔结统一国际私法条约方面所发挥的积极作用有力地推动了国际私法的统一化进程。
从国际组织制定的国际私法的条约来看, 目前国际私法条约的制定呈现以下几个显著特点:第一, 从内容上看, 国际私法条约的范围不断拓宽, 且有向更广泛的领域铺开的趋势。特别是“二战”后, 统一国际私法的努力已经越来越明显地表现出工作的重点, 从亲属法、继承法等领域逐渐扩及国际经济贸易关系与侵权行为责任这些新的领域。第二, 国际私法条约的参与国范围在地域上不断加大, 正从区域性逐渐向全球性方向发展。这一现象反映在联合国有关机构已越来越积极地参加到国际私统一化运动中; 海牙国际私法会议与其他从事国际私法统一化工作的国际组织的协调与联系进一步加强; 签署、批准或加入海牙国际私法会议的国家日益增加。第三, 在新的统一国际私法的条约中, 统一化的方式也日趋灵活多样。这种现象首先表现在大陆法系国家与普通法系国家之间在属人法方面、本国法和住所地法的尖锐对立得到一定程度的调和。第四, 在统一国际私法的各种国际条约中, 已有越来越多的规定公共秩序保留的条款。这可以允许灵活性的存在, 有利于吸收更多的国家参加到统一国际私法的国际努力中。
缔结和参与国际私法条约给中国带来机遇与挑战, 其影响有几个方面。首先, 促进了中国加入了更多的关于国际私法统一化的国际组织, 参加了更多的国际会议, 以利用各方面的国际私法统一化运动的成果来调整日益频繁的涉外民商事法律关系。
其次, 将对中国国际私法的立法产生重要的影响。我国《民法通则》第八章关于“涉外民事关系的法律适用”明显地受到国际私法统一化运动的影响, 许多规定直接吸取国际社会先进的成果。反映国际社会通行的做法。《民法通则》在立法技术上采用双边冲突规范和选择性冲突规范,与增强法律适用灵活性趋势保持一致。同时, 《民法通则》在立法中确立了条约优先与国际惯例补缺原则。
再次, 将减少中国多法域的各种区际法律冲突, 大陆地区可利用各种国际私法统一化的成果,加强中国的各法域之间的法律融合, 更好地调整各种区际法律冲突, 促进大陆与港澳台地区的民商事法律交往的顺利开展。
我国缔结和参与国际私法条约要认识到的问题有: 第一, 破除观念上对国际私法的片面认识。传统的国际私法理论完全以冲突规范取代国际私法全部法律机制, 漠视21世纪以来出现的大量统一实体法规范和国际商事惯例。然而, 国际私法统一化的最终目标是构筑一种协调的国际民商事法律秩序, 并非单单是解决法律冲突, 解决法律冲突仅是其运用的一种手段、方法而已。所以要实现国际私法的统一, 国际私法的范围将转向以统一实体法为主、统一冲突法规范和各国国内冲突规范为补充的体系, 使国际私法成为包括冲突法、实体法、程序法三大规范群的一个庞大的独立的法律部门。
第二, 各国在国内立法时必须遵守国际社会本位观。随着经济全球化的发展, 我们不仅应强调国家主权而且应看到全人类的整体利益。所以,必须实现从国家本位向国际社会本位的转化即国际法将进一步深入到某些传统为国内法所调整的社会关系中。一国的法律必须遵循某些国际社会公认的准则, 个人乃至国家为民事行为或行使民事权利时都必须遵循这些国际社会公认的准则,不应损害国家间的共同的整体利益。我们应改变传统的法律思维方式, 突破狭隘的民族观和国家观的限制, 使法律回归到普遍主义上来。
[1]. 根据2010年11月26日最高人民法院发布的《关于案例指导工作的规定》 (法发 〔2010〕 51号), 最高人民法院发布的指导性案例, 各级人民法院审判类似案例时应当参照。